非犯罪化与过度犯罪化

2.1.3 有、无罪论者对立的动机
• 发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺 陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。
发 现 缺 陷 很 正 常 发 现 缺 陷 并 不 难 变 得 无 缺 陷 才 牛 B 通 过 解 释 修 复 缺 陷 解 释 法 律 很 重 要 我 会 这 样 去 做 我 张 某 很 牛 B
2.3.2 对爬树偷窥强奸案分析
• 刘艳红著 《实质犯罪论》 P.22
• 乙作为甲喜爱的异性对象，并没有发生被甲强奸 的结果；甲也没有实施强奸的行为；甲的行为虽 然被解读为强奸犯罪预备，但是，这种预备除了 整整4个小时趴在树上并无其他预备之举，诸如准 备工具、恐吓被害人或者下树潜入被害人家中。 而且，趴在树上的时间持续较长，在四个小时内， 甲应有很多机会作案，均没有实施。这表明，甲 趴在树上偷窥的行为本身很难证明其“想强奸”。
——贾学胜《非罪化研究》P.145
• “预备犯由于行为人意志以外的因素，在准备工 具、制造条件的阶段即被制止了，对法益几乎没 有构成威胁。因此，预备犯欠缺对法益的侵害或 威胁，故一般情况下，不应犯罪化。”
——李东海《刑法原理入门》P.139
2.4 绑架强奸案
• 甲绑架乙后，对其进行了强奸。随后，向其父母 索要赎金10万元。等待期间，甲又施暴，并失手 将乙窒息而死。
• 非犯罪化
• 欧盟委员会《非犯罪化 报告》所下定义 • 日本学者大谷实 • 台湾学者林山田 • 法国学者马蒂 • 马克昌、李希慧
• 犯罪
• • • • • 犯罪定义的三种法例 我国刑法13条是否是定义 犯罪的特征，二、三、四 是否存在犯罪的一般定义 王牧主编《新犯罪学》P.71 “犯罪不 存在一般概念。很早以前，几乎所有 的研究者都曾不同程度地试图找到适 合各个国家、各个时期的犯罪概念， 即犯罪的一般概念。这种尝试没有成 功，也不可能成功。……几乎所有的 研究者都认识到犯罪是因时因地而变 化的事实。因此，无法给犯罪概念下 一个一般定义。”
2.6 小结
序号 1 2 3 案 例 许霆案 天价葡萄案 爬树偷窥案 涉及的问题
• • • • • • • • • • • • •
李占州著《罪与非罪界定论》； 孙占国著《犯罪化基本问题研究》； 汪亮明著《道德恐慌与过剩犯罪化》；
聂慧萍著《刑法中社会危害性理论的应用研 究》； 贾学胜著《非犯罪化研究》； 赵秉志主编《当代刑事法学新思潮》； 孙万怀著《刑法学基本原理理论拓展》； 刘仁文主编《刑法学的新发展》； 黄源盛著《中国法史导论》； 黎宏著《刑法学》； 刘霞著《非犯罪化探析》； 衣家奇著《非犯罪化的途径及我国的选择》； 黄京平著《刑事和解借鉴之分析》 王牧主编的《新犯罪学》； 刘艳红著《实质犯罪论》； 李翔主编《刑事疑案探究》。
2.1.1 对许霆案内容的简化பைடு நூலகம்
• 甲到ATM机上取款，发现并利用取款机的故障，超 额提现，数额巨大。事后，甲携款潜逃，且将所 提现金挥霍一空。
• 对于本案甲的行为认定，存在两种截然不同的观 点。多数人认为，甲构成盗窃罪。也有人认为， 甲不构成犯罪。
2.1.2 有罪论者的代表观点
• 开头：“关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本 并不复杂，但各种各样的原因导致本案被炒得沸 沸扬扬。本文不分析这些原因，仅从刑法角度说 明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处 低于无期徒刑的刑罚。” ——谢望原、付立庆主编《许霆案深层解读》所载张某《许霆案的定罪与量刑》
2.2 天价葡萄案
• 2003年8月7日凌晨，四位民工翻墙进入北京农林 科学院林业果树一研究所葡萄研究园内偷吃葡萄， 并在离开时偷摘了大量葡萄，约47斤。这些葡萄 是该所投资40万元、历经10年培育研制的科研新 品种。由于四个人的偷吃、偷摘行为导致该研究 所对葡萄品种的研究数据断裂，当年的研究无法 取得成果。经评估，损失金额为1.122万元。
2.5.2 诱导过度犯罪化倾向
• 一般民众的声音
应该严厉打击见死不救行为，见死不救应该入罪。 • 学者的声音 《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》；《再增设 见危不救罪》；《心理机制制约下的见危不助犯罪 化探析》；《见危不救犯罪化的法哲学阐释》；《 见危不救行为的入罪研究》…… • 人大代表、政协委员的议案、提案 多人提出对见死不救者要定罪。
1 基本概念
1.1 标题中的三个概念
• 非犯罪化：立法机关或者司法机关通过立法或者 司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作 为犯罪规定或处理的制度或过程。
• 过度犯罪化：又叫过剩犯罪化，指“作为社会控 制手段而随便创设犯罪的倾向”。具体而言，就 是用刑法解决各种问题，惩罚各种过错，以便强 迫民众的行为符合社会控制目标。 • 犯罪：我国刑法13条的规定。
2.1.3 有、无罪论者对立的动机
• 张某著《许霆案的定罪与量刑》
• 末尾：“事实上，从盗窃罪的发案率一直居高不 下，长期以来占据刑事犯罪总数一半以上的现实 情况来看，对盗窃犯罪采取严厉打击的做法是有 其道理的。只是，从缩小刑法当中实际存在并在 现实的司法实践中日益突出的官民出发不平衡的 角度出发，对于盗窃20万元的行为从严处罚，处 以无期徒刑，未必是一件好事。因此，司法机关 下一步要考虑的，就是如何在这二者之间进行取 舍权衡。但这或许已经超出了司法机关力所能及 的范围。”
非犯罪化与过度犯罪化
——从犯罪定义的角度思考
参考资料： 内容提要
本次讲述的内容主要包括以 下三个方面： 第一，基本概念的介绍。其 中，能动地思考了非犯罪化 的定义以及几个相关概念之 间的关系。 第二，介绍了五个案例，试 图通过案例来引起大家对于 本专题相关理论的关注，加 深理解。 第三，本专题内容与刑法其 他理论的关联（略）。 最后，提出一个荒谬的假设： 如果刑法规定了“逃课罪”， 那么会产生什么样的效果？ • • •
1.1 标题中的三个概念
• ……以及其他①危害社会的行为，依照法律②应 当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是③情节显著 轻微危害不大的……
• +④犯罪是违背刑法规定的行为，即犯罪具有刑事 违法性。 • （①+③）+②+④=
1、相当程度的社会危害性 2、刑事违法性 3、刑罚当罚性
1.2 对于概念认识的分歧
• 将案情丰富：2013年8月12日，8岁的玲玲在自家 小区被一个陌生男子带上一辆面包车，用胶布等 物品堵住了嘴巴。该男将玲玲带到一个破败小屋， 对其进行了强奸，然后给玲玲父母打电话索要10 万元赎金。在等待的过程中，又对玲玲进行施暴， 行为中，失手将其用棉被捂死。
2.4.1 设身置地
• 设想：
• 切换身份，让自己与被害者的距离越来越近，直 至同一。 • 你是：
玲玲的邻居 其他近亲属 父母 玲玲自己
2.4.2 一个问题
• 如果你是玲玲自己、她的父母或者她的其他近亲 属，你对该男子的行为如何评价？你评价的过程 会是怎样？
2.5 小悦悦事件
• 2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在佛 山南海黄岐广佛五金城相继被两辆车碾压。7分钟 内，18名路人在经过时都视而不见，漠然离开。 最后，小悦悦因伤势过重死亡。
2.3 爬树偷窥强奸案
• 成都某地甲男暗恋邻居乙女。某日，甲趁乙独自 在家便潜入其家院落内，并爬上树窥探乙在家的 一举一动。甲在树上艰难度过了4个多小时后，意 外遇到闪电雷雨。乙察觉到甲的行为并报警。事 后，甲承认“我爬上树，确实想强奸她。”
2.3.1 爬树偷窥强奸案
• 法院经审理认为： 甲翻墙进入乙甲，企图与之发生性关系的目的很 明确。因天气突变，他自觉地终止了犯罪行为， 但其行为已经构成强奸罪。鉴于其从主观上终止 了犯罪行为，可对其依法减轻处罚。据此，判处 甲尤其徒刑一年并处缓刑一年。
• “……但是，法律不是嘲笑的对象，而是法学研 究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准 则。” • “事实上，一些人对现行刑法的批判并无道 理。……又如，有人习惯于认为刑法存在漏洞。” • “法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺 陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将 有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”
2.2 天价葡萄案
• 李翔主编《刑事疑案探究》P.91
• 本案行为人是否构成盗窃罪，焦点在于如何理解 盗窃罪的主观内容，关键在于主观内容里是否包 括对“数额较大”的认识。否定说认为，行为人 明知自己的行为事实是秘密窃取他人之物，行为 性质是非法的，而出于非法占有的目的决意实施； 但在认识因素上又并非要求行为人达到对窃取对 象的价值要有所认识的程度。肯定说认为，刑法 中盗窃数额应当作为行为人主观认识的内容之一。
2.3.2 对爬树偷窥强奸案分析
• 《实质犯罪论》 刘艳红著 P.22
• 如果不是凭借甲的供述，或者说，如果甲拒不承 认是“想强奸”，而坚称只是想偷看女邻居，那 么本案显然是无法定罪的。
• 作者想论证的观点是：主客观相统一平面体系理 论与实践中的危害
2.3.2 部分犯罪预备行为非罪化
• “预备犯属于危险犯的范畴。如果不是因为犯罪 预备行为对刑法所保护的法益已具危险，刑罚的 介入当然就没有必要了。……刑罚不能断然地介 入一切危险行为，这样势必会无限或不适当地扩 大刑事管辖权，造成整个社会的动荡与不安。”
2.5.1 小悦悦事件的影响
• 小悦悦事件发生后，各种有关讨论、谴责、反思 频繁见诸媒体。官方也纷纷表态。
• 中共中央政治局委员、广东省委书记汪洋在中共 广东省委常委会议上呼吁，要认真反思“小悦悦 ”事件的根源。 • 广东省社工委连续三天进行有关大讨论。 • 广东政法委官方微博也发出信息进行有关讨论。 • 有网民提出“一命抵一命！那十八个禽兽也要制 裁！”
1.4 “完整时态”
• 前述三个概念：非犯罪化、 过度犯罪化、犯罪定义。 • 问题：三个概念之间存在着 何种联系？
过去 完整时态 现在 将来
完整？（犯罪概念的核心位置）
• 强调：犯罪定义对于其他概 念的理解具有支点的作用。