侵权责任法竞合冲突问题的适用研究

1 侵权责任法竞合冲突问题的适用研究 吕甲木﹡ 【内容提要】《侵权责任法》作为民事基本法，理应在全国人大全会上通过，但现实是在全国人大常委会上通过。由此导致其与《民法通则》、《物权法》、《产品质量法》等民事法律以及相关司法解释之间的法律竞合冲突问题。根据《立法法》规定的法律适用原则和法学方法论原理进行解释。《侵权责任法》属于对《民法通则》有关侵权民事责任条文进行补充和修改所形成的修正案，其与《民法通则》和相关司法解释之间的关系为法条竞合中吸收、修改、补充关系，就同一事项《侵权责任法》与《民法通则》和相关司法解释均有规定的，被《侵权责任法》吸收修改，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》有规定，而《民法通则》和相关司法解释无规定，属于《侵权责任法》对《民法通则》的补充，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》没有规定，但《民法通则》和相关司法解释有规定的，适用《民法通则》和相关司法解释的规定。《侵权责任法》与《产品质量法》同为全国人大常委会通过的民事侵权单行法的关系为一般法与特别法的关系。《侵权责任法》已对医疗损害责任认定和赔偿范围作了规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，有关侵权责任的规定不能再适用。《侵权责任法》与《物权法》之间的侵权责任请求权与物权请求权的竞合属于请求权自由竞合。侵权责任请求权与《合同法》、《消费者权益保护法》规定的违约责任请求权之间属于请求权自由竞合。 【关键词】侵权责任 法律冲突 法律适用 法条竞合 请求权竞合

一、引言 我国侵权责任法之制定，源于形成有中国特色社会主义法律体系的立法规划和民法典的起草。1997年9月召开的中共十五大报告提出：依法治国，建设社会主义法治国家，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。2002年1月11日，全国人民代表大会法制工作委员会邀请部分在京的民法学者组织民法典起草工作。2002年12月25日，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议了《中华人民共和国民法（草案）》，分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。《物权法》通过后，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。2008年，法制工作委员会在《民法草案（征求意见稿）》第八编（第一次审议稿）的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成《侵权责任法草案（第二次审议稿）》，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月22－27日）进行了审议。法制工作委员会在《侵权责任法草案（第二次审议稿）》基础上，对草案进行修改完善，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，称为《侵权责任法草案（第三次审议稿）》。按照我国《立法法》的规定，法律案经过三次审议就可以交付表决，侵权责任法作为民法典的一部分，与《婚姻法》、《合同法》、《物权法》一样应该是民事基本法律，规定的是民事基本制度，必须由全国人民代表大会表决通过，因此，学术界和广大民法研究者普遍认为《侵权责任法草案》应该会提交2010年3月召开的全国人民代表大会上审议通过。〔1〕但2009年10月底第三次审议后，就有消息透露，《侵权责任法》

﹡作者系浙江省律师协会民商专业委员会副秘书长，宁波市律师协会侵权法律专业委员会主任，浙江金汉律师事务所研究室主任，邮箱jarmoo@163.com。 〔1〕《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大 2

极有可能在2009年底的全国人大常委会上通过。因为我国立法的习惯就是成熟一件通过一件，何况2010年3月份的全国人民代表大会要通过《选举法》的修改案，没有时间再审议《侵权责任法》。最终，《侵权责任法》的确在2009年12月26日召开的十一届全国人大常委会第十二次会议上表决通过。由于早产的《侵权责任法》投错了胎，使其由民事基本法律的地位降格为民事普通法律，但《民法通则》是由全国人民代表大会通过。另外，我国最高人民法院制定的司法解释在适用上与被解释的法律具有同等的法律效力，在司法实践中，司法解释的作用甚至比法律更有用。〔2〕因此，对于《侵权责任法》与《民法通则》、《物权法》等全国人民代表大会通过的基本法律以及最高人民法院根据这些基本法律制定的司法解释存在的竞合和冲突问题，由于《宪法》和《立法法》规定全国人民代表大会和全国人大常委会属于不同的机关，它们之间的竞合、冲突问题不能依照《立法法》第83条规定的新法优于旧法、特别法优于一般法的原则予以解决。〔3〕法律的生命在于适用，一部无论多么完美的法律，如果不能在司法实践中正确适用，则只能束之高阁，成为一纸具文。而法律的正确适用，依赖于对法律的正确解释。自从《侵权责任法》在2009年12月26日通过之后，工作的重心应该从立法转移到法律的解释上来。《侵权责任法》于2010年7月1日施行，而最高人民法院尚未制定有关侵权责任法适用问题的司法解释，因此，当下对《侵权责任法》与其它法律规范之间的竞合、冲突问题如何适用进行解释，非常必要。

二、法律竞合和冲突理论 如果不同的法律或同一法律不同的法条之间就同一事项均有规定，互相交集，就可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形。现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合。〔4〕不同的法律之间的竞合称之为法律竞合，同一法律的不同法条之间也会产生竞合，称为法条竞合。法律竞合和法条竞合是在法学方法论和法律解释学上的重大理论问题。规范竞合有不同法律领域之间的竞合，比如某行为在刑事责任跟民事责任之间的竞合；有同一法律内不同法条之间的竞合，比如刑法中的诈骗罪跟合同诈骗罪；也有同一法律领域内的竞合，如民法领域内的违约责任跟侵权责任之间的竞合。

（一）请求权竞合问题 不同的法律之间就请求权构成要件的规定上存在交集的情形，使得同一法律事实获得了多重法律依据，如果这些法律依据所规定的请求权的法律效果是同一的现象，称为请求权竞合，最典型的当属主张违约责任请求权与主张侵权责任的请求权之间的竞合。综合大陆法系和英美法系的学说，请求权竞合问题的主要有以下几种理论：

会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 〔2〕《人民法院组织法》第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 〔3〕《宪法》第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第69条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。”而《宪法》第62条则规定全国人民代表大会“有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。由此可见，全国人民代表大会与全国人大常委会是两个关系密切但并不相同的两个国家机关，其地位、组成、职权等均有不同。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” 〔4〕王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2005年版，第347页以下。 3

1．请求权竞合说 请求权竞合说认为一个具体行为，在符合违约责任和侵权责任的构成要件时，应根据合同法和侵权法分别判断，产生违约或者侵权两个独立并存的请求权。请求权竞合说又有两种理论，一种是请求权自由竞合说，一种是请求权相互影响说。 （1）请求权自由竞合说 该说认为基于侵权和违约所产生的两个请求权独立并存，债权人选择一个请求权行使后，若该请求权达到目的而消灭时，另一未行使的请求权也自然消灭。如果一个请求权因达到目的以外的原因而消灭，如时效经过而消灭，则另一请求权如果没有因其他原因而消灭的，则仍然存在，债权人可以选择行使。因该两个请求权相互独立，所以债权人可以分别处分，如让与不同之人，或者自己保留一个，把另外一个转让给第三人。 （2）请求权相互影响说 该说为德国判例、学者之通说，认为两个绝对独立的请求权的理论不切实际，有违法规目的，人为造成同一事实产生不同的法律后果的弊病。从而采用相互影响说，认为两个请求权可以互相作用，合同法之规定可适用于基于侵权法所生的请求权，反之也然。目的在于克服承认两个请求权所生的不协调和矛盾，有违法规目的。 2．请求权规范竞合说 德国权威学者拉仑兹教授在剖析请求权竞合说的缺点的基础上建立了一种新的理论，强调一个具体生活实施符合债务不履行及侵权行为二个要件时，并非产生二个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有二个法律基础，一个合同关系，一个侵权关系。拉仑兹认为，请求权竞合说的观点难以成立，假如这两个义务具有同一内容，侵权法的一般义务，因合同上特别义务而强化、具体化，而非双重化。如果允许独立让与，则势必造成受害人与受让人为连带债权人，对债务人来说，实属不堪。另外分别起诉容易导致前后判决的冲突，损害判决的既判力。如原告依据合同之诉被驳回后，又依据侵权之诉主张损害与新的诉讼标的理论不符。新的诉讼标的理论认为法院应对于原告的诉讼请求为判决，至于原告基于何种法律规范基础请求，在说不问。因此，拉仑兹认为应采取一项新的理论，即认为仅产生一个统一的请求权，其规范基础则为多数。至于一个请求权能否多次成立，应该就各个请求权基础分别审查之。〔5〕日本法学界称该学说为“请求权规范综合说”。〔6〕 3．诉因竞合说 英美法认为责任竞合主要解决的是诉讼法上的问题，而非实体法上的问题，故又称为诉讼竞合。英国法根据英国合同法的对价要求、合同相对性规则、传统的过错侵权理论对请求权的选择进行了限制：选择违约之诉必须是有偿合同；合同当事人之外的第三人不能提违约之诉，只能选择侵权；合同一方当事人之疏忽或非暴力行为造成财产损失的，一般应以违约处理；加害行为既违反合同又违反侵权法，只有在该行为在没有合同的情况下也构成侵权，才具有双重请求权。另外，双重请求权受害人一经选择，即告确定，另一项请求权就消灭，不能同时提起另一项请求权，也不能在一项请求权行使后，再行使另一项请求权。英国法的这种诉讼竞合原则使得原告可能求助于对自己更有利的侵权行为规则。一个英国法院不能适用职权原则，但许多律师则愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出。据称只要原告不提双份请求，他就有权以他选择的任何诉因请求赔偿损失。〔7〕