合同法易混淆知识点.

合同法易混淆知识点

1、对第36、37条（第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。）的适用，应掌握以下几点：(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。

(2)强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。

(3)此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。

2、对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任

何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。

3、关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。

4、在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。

5、特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致

承诺无效而为新要约：

（1）要约人及时表示反对；

（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。

6、交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，

一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。

7、同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。

8、意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。

9、缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：

（1）合同不成立；

（2）合同被确认无效(参见《担保法》第5条第2款)；

（3）合同被撤销。

（4）务必弄清楚合同成立与生效的关系。

10、务必区分开《合同法解释(一)》第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。(合同法解释第9条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

11、在司法考试视野内，属于《合同法》第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，是指：

(1)中外合资经营企业合同(《中外合资经营企业法》第3条)；

(2)中外合作经营企业合同(《中外合作经营企业法》第5条)；

(3)转让专利权或专利申请权合同(《专利法》第10条)。

还应指出的是，城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记，只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”)，后者确实需要登记，但登记的性质是备案(《城市房地产管理法》第53条)而不是合同生效要件。

12、第53条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身伤害责任的免责条款，则不问被免责方的主观过错为何。即

使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。

13、关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正《民法通则》第58条并颁行之前，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。

14、第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间，为不变期间，不因权利人在此期间主张实体权利而中止、中断或延长。换而言之，只要此期间一过，撤销权人势必丧失撤销权本身。如：某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机，商场告之该机有100种功能，但当天甲买回后反复调试，发现只有一种功能。第二天即去找商场交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉无望情形下，诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足?显然不能。因为撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。当然，此时甲仍可请求商场承担违约责任。

15、在可撤销合同下，享有撤销权的：

(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只有受损人才享有撤销权；

(2)在显失公平、重大误解合同中，双方均有撤销权。

16、正确区分条件与期限。识记各种条件（期限）的分类及其对应关系，不要将解除条件当作停止条件，延缓条件当作消灭条件。常有试题要求判断某一合同所附事实属于哪一种条件（解除条件还是延缓条件，肯定条件还是

否定条件），解答此类试题规则为：

附条件的合同均可表述为下列公式：“如果……，就……”。这一公式的前半句“如果……”就是条件本身，后半句“就……”是条件成就的效果。解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的，肯定条件与否定条件是从条件本身为肯定事实还是否定事实划分的。上述公式可变换以下四种情形表述，其条件分类如下：

（1）“如果……，就……”（肯定条件，延缓条件）；

（2）“如果……，就不……”（肯定条件，解除条件）；

（3）“如果不……，就……”（否定条件，延缓条件）；

（4）“如果不……，就不……”（否定条件，解除条件）。

17、利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时，第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方，原债权人或债务人退出合同关系。因此，第三人受让债权后，有权要求对方承担违约责任；第三人承担债务后，有承担违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于：前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。

18、不安抗辩权人有可能承担违约责任的情形：

（1）无确切证据证明对方丧失履行能力而中止履行的；

（2）中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。

19、第71、72条的立法政策取向是不鼓励提前履行、部分履行，所以原则上赋予债权人拒绝受领权而非受领义务。当然，合同法也有例外规定，如第208条即体现了鼓励借款人提前还款的立法政策。

20、注意代位权诉讼与撤销权诉讼的两大区别：

（1）当事人诉讼地位；

（2）费用承担。

21、虽然同名为“撤销权”，但《合同法》第75条的“1年”同第55条的“1年”的法律性质不同，前者是诉讼时效，后者是除斥期间。而第75条的“5年”则是除斥期间（《合同法解释(一)》第8条）。

22、债权转让合同的当事人应为债权人与受让人（第三人），债务人不是当事人。

债务转让合同的当事人是债务人与新债务人（第三人），债权人不是当事人。新债务人不得援用抵销权，这是与债权转让合同的区别。

23、《民法通则》第91条关于合同转让不得牟利的规定，于今日已不再适用。

24、合同解是否具有溯及力未作一刀切的规定：即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换而言之：

①从合同性质看，一般认为继续性合同解除后，不具有溯及力。继续性合同指

一方或双方履行行为处于继续状态的合同，如雇佣合同、导游合同等。

②对于广大的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，亦未作一刀切规定：是否有溯及力取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之