刑法分则中常见的法律拟制
论刑法分则中的法定拟制
论刑法分则中的法定拟制□赵运锋，张东平（⒈上海交通大学，上海２００２４０；⒉华东政法大学，上海２０００４２）摘要：在我国刑法分则中，有一部分属于拟制条款。
本文对刑法之所以规定拟制条款的原因、拟制条款蕴涵的消极因素以及如何规范和使用拟制条款等问题进行了相应的分析和论证。
关键词：法定拟制；公共政策；重刑化；正义中图分类号：Ｄ９２４．３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２００８）０３－０１２１－０４收稿日期：２００８－０１－０５作者简介：赵运锋（１９７６—），男，河南杞县人，上海交通大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为刑法学；张东平（１９８０—），男，山东临沂人，华东政法大学博士研究生，研究方向为中国法制史。
法定拟制，作为一种立法技术而出现在国内外刑法当中，有其产生的表层和深层原因。
因此，我们不但要厘清出现法定拟制的表层原因，而且还要关注和揭示隐藏在表层之下的深层根据。
法定拟制在一定程度上起到了弥补刑法漏洞和完善刑法的作用，但正如硬币的两面，法定拟制也有其消极的一面。
因此，探讨和诠释法定拟制蕴涵的风险，并积极采取措施规避这种风险应该具有较为重要的价值和意义。
一、法定拟制的概念和立法规定法定拟制，又称法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，其特点就是将针对一构成要件所作的规定适用于另一构成要件，即将原本不同的行为按照相同的行为予以处理。
正如德国学者卡尔・拉伦茨所言：“法学上的拟制是：有意将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（Ｔ１）所作的规定，适用于另一构成要件（Ｔ２）。
”［１］（ｐ１６０）我国刑法中有关法定拟制的条款比较多见，最为典型的就是刑法第２６９条，该条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照本法第２６３条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
该条是一个典型的法定拟制。
因为本条规定的盗窃、诈骗和抢夺行为并不符合刑法第２６３条抢劫罪的构成要件，但立法者通过法定拟制赋予刑法第２６９条规定的行为与抢劫罪相同的法律效果，换句话说，通过法定拟制，将原本不同的行为给予了相同的刑法处遇。
刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)
刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)关键词:注意规定；法律拟制；区分内容提要:注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定受贿罪、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。
一、问题的提出注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。
它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。
法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。
法律拟制可谓一种特别规定。
其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。
但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。
自学考试刑法学 名词解释12分
自学考试刑法学名词解释12分刑法名词解释 3*4=12分1.刑法上的因果关系：是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的的关系。
2.非法持有毒品罪：是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。
3.刑法的溯及力❤❤❤（溯及力）:也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
如果具有适用效力，则有溯及力；否则便没有溯及力。
4.身份犯❤❤：是指以特殊身份作为主体要件或刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。
（它包括真正身份犯与不真正身份犯。
）5.管制❤❤：是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
6.伪证罪❤❤：是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
7.刑法❤❤：是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。
8.想象竞合犯❤❤❤：（也称想象的数罪，观念的竞合）是指一个行为触犯了数个罪名的情况。
9.侵占罪❤：是指将代为保管的他人的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
10.累犯❤❤：是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。
11.一般累犯❤：是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意之罪的犯罪分子，但过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
12.特殊累犯❤❤（＝特别累犯）：是指我国刑法中规定的累犯的特殊情形，即：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
13.犯罪未遂❤：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
14.拒不执行判决、裁定罪：是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。
我国刑法分则中的注意规定与法定拟制
作者： 吴学斌
作者机构： 清华大学法学院博士研究生，北京100072
出版物刊名： 法商研究
页码： 49-56页
主题词： 刑法分则 注意规定 法定拟制 实质正义 中国
摘要：注意规定与法定拟制是我国刑法分则中大量存在而又极易混淆的两种结构模式。
区分注意规定与法定拟制的基本意义在于准确地适用法律。
虽然注意规定与法定拟制适用的法效果是明确的，但由于其适用的条件和范围不可避免地带有一定的模糊性，因此司法实践中应注意规避其潜在的风险。
解读刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
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解读刑法分则 中注 意规定与 法律 拟制的区分
杨金玖
（ ４ １ ０ ０ ０ ０ 湖南骄 阳律 师事务 所 湖南 长沙 ）
摘 要 ：为 了实现 对 刑 法 的 打击 范 围 的合 理 掌握 ，需 要对 其 中的注意规定和法律拟制进行合理 的区分 ，这对刑法的使用 范围的掌握具有重要意义。两者之 间存在着差异，但是有存在 着 一 定 的联 系 ， 因此 ，对 其 区分 不 是 很容 易却 又 很 必 要。 对 两 者 的具体区分 ，首先应 当综合利用刑法理论及其原理对其做 出 合 理 的 解释 ，得 出科 学 的结 论 。判 断 某项 规 定 是 注 意规 定 还是 法律 拟 定 ，应 当 以解释 结 论 与基 本 规 定是 否完 全 相 同为 判 断标 准 ，如果 两者 完 全 相 同 ，该 规定 就 是 注 意 规定 ；而反 之 ，若 两 者 的 内容 不 一致 ，但获 得 了相 同 的法 律 效果 ，那 么该 规 定 就是 法律拟 制 。对 于具体 的 区分 ，本 文将进 行详 细 的解读 。 关键词 ：刑法分则；注意规定 ；法律拟制；区分
人携带凶器进行抢夺时具有抗拒抓捕和窝藏赃物的客观条件 ， 而且在主观上还具有实用凶器的意识 ，实用 凶器的概率高 ，在
实 质 上 ，其 行 为 与 抢 劫 罪 的危 害程 度 相 当 ，没 有 实 质 性 的 区 别。因此 ，就将其作为法律拟制来归类。 （ ３ ）以某 条款 的 内容 和基 本 条款 的 内容是 否 一致 作 为评 判 标准。如果某条款 的内容和基本条款的内容一致 ，那 么原则上 应解释为注意规定 ；反之 ，需要解 释为法律拟制 。究其原 因， 就是注 意规 定的 内容 当然没有对基 本规定 的内容进行 任何修 改 ，而法律拟制的内容必然是对基本规定的内容进行 了一定程 度的修改。因此 ，根据某项条款是否对基本条款进行了修改 ， 就可以区分 出该项条款属于两者 中的哪一项。以是否存在做出 法 律 拟 制 的理 由作 为评 判标 准 时 ，需要 注 意 ，法 律 拟 制 的事 由 不 能 仅 仅 限于 合 理性 的理 由 。对 于 有些 法 律 拟制 的条 款 的设 置 理 由并不合理 ，但 是仅仅因为某个法律拟制条款缺乏合理性就 不能对其他法律性质予 以否定 ，当然更不能 由此而判断其属于 注意规定。虽然法律拟制中也会存在一些不尽合理的问题 ，但 是不能就此作为论处其不具备某种性质 的依据 ，因为这是两个 方面 的 问题 ，不能 混为一 谈 。 另外 ，在 解释 为 法 律 拟制 时 ，需要 明确 所规 定 的行 为 与基 本条款 的规定 的犯罪行为是否在法律侵害上具有重大 的区别 。
法律拟制,注意规定
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1、非法拘禁罪
使用暴力致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）
故意：非法拘禁和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
2、收买被拐卖妇女、儿童罪
收买才起意出卖的——拐卖妇女、儿童罪（法律拟制）
3、刑讯逼供罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：刑讯逼供罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
4、暴力取证罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：暴力取证罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
5、虐待被监管人罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：虐待被监管人罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
6、抗税罪
致人伤残、死亡的过失：过失致人重伤（死亡）和抗税罪的并罚
故意：故意杀人、故意伤害罪
7、妨害公务罪
故意致人重伤或故意杀害执行人员——故意伤害、杀人罪
8、聚众斗殴罪
致人重伤、死亡（包括过失）—故意伤害、杀人罪（法律拟制）
12、包庇罪
通风报信卖淫、嫖娼—（法律拟制）
强迫卖淫、嫖宿幼女—（注意规定）
13、拒不执行判决、裁定罪
杀害、重伤执行人员
14、非法组织卖血罪和强迫卖血罪
对他人造成伤害（限于重伤）—故意伤害罪过失（法律拟制）
故意（注意规定）。
刑法中法律拟制
刑法中法律拟制1.非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
★★★非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
条文：使用暴力致人伤残、死亡的，条文：238 条第三款使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234 、第故意杀人罪）的规定定罪。
条（故意伤害罪）第232 条（故意杀人罪）的规定定罪。
故意伤害罪）、2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、刑讯逼供罪条文：司法工作人员对犯罪嫌疑人、条文：247 条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
致人伤者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
故意伤害罪）、第残、死亡的，依照本法第234 条（故意伤害罪）第232 条（故意杀死亡的，、人罪）的规定定罪从重处罚。
人罪）的规定定罪从重处罚。
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★虐待被监管人罪故意伤害罪、条文：监狱、拘留所、条文：248 条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、死亡的，故意伤害罪）、第故意杀人罪）死亡的，依照本法第234 条（故意伤害罪）第232 条（故意杀人罪）、的规定定罪从重处罚。
的规定定罪从重处罚。
4 聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★故意伤害罪、条文：292 条第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234 条文：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，条规定定罪。
条，第232 条规定定罪。
5.收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪★★收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、收买被拐卖妇女条文：241 条第五款收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，依照本法第条文：收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，拐卖妇女240 条（拐卖妇女、儿童罪）的规定定罪。
刑法分则中法律拟制罪名和包容罪名（整合）
刑法分则中法律拟制罪名和包容罪名（整合）1、第238条二款后段：非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2、第241条第5款：收买被拐卖妇女儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。
3、第247、248条刑讯逼供、暴力取证虐待监管，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
4、第267条第2款：携带凶器抢夺，行为人为劫取财物而预谋故意伤害、杀人或者在劫取过程中为了制服被害人反抗而故意伤害、杀人的，定抢劫（致人重伤、致人死亡）罪一罪；债务人为了消灭债务而消灭债权人的，成立抢劫罪（抢劫致人死亡罪）行为对象是财产性利益；行为人在抢劫财物得手后实施伤害或灭口的，应实行数罪并罚。
盗窃、抢夺、抢劫（毒品、假币、淫秽物品）成立犯罪既遂，以犯罪情节轻重量刑；这里的携带凶器不一定需要带身上，只需要有随时可能性即可，行为人将凶器加以显示的，能为被害人察觉到的直接以抢劫罪论处，而转化抢劫携带凶器等于暗藏，不要求显示，更不要求实际上使用了该凶器。
5、第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。
6、第289条：“聚众打砸抢”致人伤残、死亡的，依照故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。
毁坏或者抢走公司财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪定罪处罚。
7、第292条第2款：聚众斗殴、致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
8、第333条第2款：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。
9、第362条：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信、情节严重的，依照窝藏、包庇定罪处罚。
10、第382条第2款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。
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刑法分则中常见的法律拟制
（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238条第3款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
此处的“使用暴力”指的是使用超过得以非法拘禁他人的必要的暴力。
这里的致人伤残、死亡的罪过包含故意和过失。
因为前行为非法拘禁、后行为使用暴力侵犯了不同的法益，所以逻辑上行为人数行为应成立数罪。
而法律将前行为和后行为一并规定为一个罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果未使用暴力导致被害人伤残、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；如果以拘禁的方法故意伤害、杀害被害人的，直接定故意伤害罪或故意杀人罪。
（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。
（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。
（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人重伤、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。
第333条第2款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。
这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。
如果是故意所为，定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。
如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。
注意一：这里的伤害限于重伤。
如果是轻伤，就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖血罪。
注意二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害罪致人死亡。
注意三，如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中故意杀人，数罪并罚。
（6）抢夺罪→抢劫罪。
第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。
这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
（7）聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。
第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。
首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。
就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。
因此该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。
其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。
将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。
所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。
（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。
第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。
该条属于法律拟制。
（9）盗窃罪→信用卡诈骗罪。
在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，应构成盗窃罪。
但最高检的司法解释认为在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，构成信用卡诈骗罪。
该条属于法律拟制。
（10）为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。
第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。
”如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。
因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。
如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。
因此该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。
（11）诈骗罪→侵犯著作权罪。
制作、出售假冒他人书名的美术作品的，此行为并不侵犯被假冒者的著作权，更接近诈骗罪。
虽如此，法律规定按照侵犯著作权罪处理。
（12）收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童后又将其转卖他人的，法律规定按照拐卖妇女、儿童罪处理。