司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制

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法律拟制和注意规定

法律拟制和注意规定

法律拟制和注意规定法律拟制和注意规定是指在立法过程中,制定法律并确定其适用范围和执行方式的过程。

在拟制法律时,需要考虑一系列问题和规定,以确保法律的合理性、公正性和可操作性。

首先,在法律拟制过程中需要充分考虑社会需求和公众利益。

立法应该服务于社会的需要,解决社会问题并保护公众利益。

因此,在法律拟制过程中,应该广泛征求公众意见,听取各方的声音和建议,确保法律的合理性、公正性和公众支持度。

其次,在法律拟制过程中需要考虑法治原则。

法治原则包括合法性、公正性、公共参与和透明度等。

法律应该有明确的法律依据,法律制定应该经过合法程序,法律应该对每个人平等适用,法律拟制过程应该公开透明,社会各界应该有参与其中的机会和权利,以确保法律的合法性、公正性和公信力。

第三,需要保证法律的可操作性和可执行性。

法律应该具备可操作性,即法律的规定应该明确具体,具备可操作性和可执行性,法律执行的方式和程序应该清晰明确,易于执行。

为实现这一目标,法律拟制过程中需要考虑各方的意见和建议,确保法律的可操作性和可执行性。

第四,需要重视法律与其他法律之间的协调性。

法律之间可能存在冲突或者重叠,因此,在法律拟制过程中,需要考虑现有法律的规定和立法目的,确保拟制的法律与现有法律相协调,避免法律之间的冲突和矛盾。

第五,还需要注意法律拟制的效力和效果。

法律规定的效力应该明确,法律规定的范围和适用对象需要明确确定,以确保法律的执行效果和效力。

最后,法律的拟制过程中,还需要注重与实际情况的结合。

法律应该服务于社会和人民群众的实际需要,因此,在法律拟制过程中,需要充分了解和研究实际情况,并根据实际情况确定法律的具体规定和适用范围。

总而言之,在法律拟制和注意规定中,需要充分考虑社会需求和公众利益,遵循法治原则,确保法律的合法性和公正性,保证法律的可操作性和可执行性,注重法律与其他法律之间的协调,关注法律的效力和效果,同时结合实际情况制定法律规定和适用范围。

论注意规定与法律拟制

论注意规定与法律拟制

一、注意规定的概念与特点注意规定是在刑法已作相关规定的前提下 提示司法人员注意 以免司法人员忽略的规定。

注意规定有两个基本特征(1)注意规定的内容没有改变相关规定的内容 只是对相关规定内容的重申 即使不设置这个注意规定 也存在相应的法律适用根据 按基本规定处理 。

如第156条规定“与走私罪犯通谋 为其提供贷款、资金、账号、发票、证明 或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的 以走私罪的共犯论处。

”类似的规定还有第198条第4款“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件 为他人诈骗提供条件的 以保险诈骗的共犯论处。

” 第310条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物 帮助其逃匿或者作假证明包庇……犯前款罪 事前通谋的 以共同犯罪论处。

”这些都属于注意规定。

因为 这些行为完全符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件 即使没有上述法条的规定 对上述行为也应按照共同犯罪论处。

同理 对于刑法没有设立注意规定 但符合共同犯罪成立条件的行为 也应认定为共同犯罪。

例如 刑法第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 但没有就事前通谋的情形设立注意规定 但是 根据刑法总则关于共同犯罪的规定 事前通谋 事后窝藏、转移、收购、销售赃物的 也应按事前所通谋的、实行犯所犯之罪的共同犯罪处理。

(2)注意规定只具有提示性 其表述的内容与基本规定的内容完全相同 因此不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之 如果注意规定指出“对A 行为应当依甲罪论处” 那么 只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时 才能将A行为认定为甲罪。

例如 刑法第163条第1、2款规定了非国家工作人员受贿罪。

该条第3款规定“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的 依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

”显然 只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时 才能以受贿罪论处。

刑法分论期末考试重点精华总结

刑法分论期末考试重点精华总结

刑法分论期末考试重点精华总结(4)浮动法定刑,是指法定刑的具体期限或者具体数量并非确定,而是根据一定的标准升降。

浮动法定刑只适用于罚金。

二、注意规定与法律拟制1、注意规定:指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

(1)注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据。

(2)注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。

2、法律拟制:法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。

三、法条竞合1含义:是指由于法律对犯罪的错综规定,一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但数个条文之间存在着整体或者部分的包容关系,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形2、适用原则(1)特殊优于一般原则(2)重法优于轻法原则。

第二章危害国家安全罪一、背叛国家罪1、含义:指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结,危害中华人民共和国主权、领土完整和安全的行为。

二、分裂国家罪1、含义:是指组织策划实施分裂国家、破坏国家统一的行为。

2、构成要件:1客体是国家的统一;2客观方面表现为组织策划实施分裂国家破坏国家统一的行为;3本罪的主体是一般主体;4主观方面是故意且只能是直接故意。

三、武装叛乱、暴乱罪1、含义:是指组织策划实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。

2、构成要件:1客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度;2客观反面表现为组织策划实施武装叛乱或者暴乱的行为;3主体是一般主体;4主观方面是故意,即明知自己的行为是武装叛乱,暴乱而故意实施。

四、叛逃罪1、含义:是指国家机关人员和掌握国家秘密的国家机关人员以外的国家工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的行为。

2、构成要件:1客体是中华人民共和国国家安全;2客观方面表现为行为人在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为;3主体是特殊主体,即只能是国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员;4主观方面是故意且只能是直接故意。

司考 刑法(分则)总结与整理

司考 刑法(分则)总结与整理

适用禁止令的情况判处管制和拘役的犯罪分子的薪金问题管制拘役指定住所监视居住有期徒刑刑期折抵死刑的两种方式死刑必须由最高人民法院核准对吗死缓可以由谁判决 谁核准不得适用死刑的人 ()不满18周岁 ()怀孕的妇女 ()75周岁有没有例外死缓期间没有故意犯罪,死缓结束的后果?有重大立功的?故意犯罪情节恶劣的对于故意犯罪未执行死刑的限制减刑的条件?时间?罚金数额比当前拥有财产少的?减免罚金属于减刑制度吗没收财产的限定 什么人 什么钱没收财产必须全部没收吗同时罚金和没收财产只限于什么情况 怎么罚什么时候 ()债务经债权人请求应当偿还非法财产违禁品犯罪工具怎么处理必须附加剥夺政治权利的情况附加拘役有期徒刑适用的 从什么时候起算有缓刑的呢剥夺政治权利终身的情况对犯罪分子给予刑事处罚同时判处赔偿经济损失的 必须当事人申请吗是否可民事赔偿 罚金 谁优先非刑罚处罚措施的条件具体内容?赔偿损失需要当事人申请码职业禁止的犯罪内容要求职业禁止起算点违反人民法院决定情节严重的?从重从轻 包含本数吗 减轻 包含本数吗没有法定情节就不能减轻对吗累犯的法律效果一般累犯的成立条件 罪行 刑罚 年龄 时间特别累犯的成立条件如何理解执行完毕 只判处附加刑?缓刑的?假释的?一般自首 投案对象一定是司法机关对吗投案后又逃跑的?又回来的形迹可疑被盘问而交代是自首吗被纪委调查 在身边发现犯罪工具的 而交代行为的是自首吗交代别人的犯罪事实算自首吗翻供但在什么时候前又供述的算自首特殊自首 准自首和一般自首的区别供述的罪行有什么要求如果采取强制措施的行为不成立犯罪的呢坦白和自首的关系立功必须是本人行为吗揭发同案犯怎样才立功死亡的可以吗 正当防卫的可以吗 告诉才处理的可以吗线索来源要求要求其他犯罪分子得到刑事处罚对吗数罪并罚最高刑期 管制 拘役 有期徒刑判处有期徒刑和拘役的判处有期徒刑与管制的判处拘役和管制的漏罪新罪数罪并罚?不得缓刑的对象可以缓刑的条件附加刑可以免除吗应当缓刑的条件缓刑考验期起算时间考验期间新罪漏罪都不得再次宣告缓刑对吗减刑适用被判处。

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)关键词:注意规定;法律拟制;区分内容提要:注意规定是将原本符合基本规定的行为,提示性地规定按照基本规定规定,并不改变基本规定的内容,故相当于路径指引的“超链接”;而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形;刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定;第382条第2款属于注意规定,故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的,定受贿罪、挪用公款罪;以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制,即便行为人不具有杀人、伤害的故意,也应以故意杀人罪论处;第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制;第196条第3款、第362条的规定既是注意规定,又是法律拟制。

一、问题的提出注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。

它有两个基本特征:一是注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

二是注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

法律拟制(或法定拟制)与注意规定不同,其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。

法律拟制可谓一种特别规定。

其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形,而不具有普遍意义;对于类似情形,如果没有法律拟制规定,就不得比照拟制规定处理。

司法考试刑法中规定与法律拟制的区别

司法考试刑法中规定与法律拟制的区别

司法考试刑法中规定与法律拟制的区别一、注意规定注意规定,是指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

其特点是,并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申;即使不设置该规定,遇到此类情形也应按照基本规定处理。

判断一项法律条文是不是注意规定的方法是,假设取消这项条文,遇到条文中的事项,处理结论是否仍应如此。

如果是,表明该条文只具有提示意义,那么该条文就是注意规定。

总结:刑法分则中常见的注意规定(1)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→ 盗窃罪。

(2)挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。

(3)非法侵入计算机系统罪→ 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。

(4)挪用公款罪→ 贪污罪。

(5)非法提供麻醉药品、精神病药品罪→ 走私、贩卖毒品罪。

(6)抗税罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

(7)第382条规定的是贪污罪,第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

”二、法律拟制法律拟制,是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是,假设取消该条文,遇到条文中的事项,处理结论是否仍会如此。

如果不是,表明该条文是项特殊规定,不具有普遍适用性,那么该条文就是法律拟制。

总结:刑法分则中常见的法律拟制(1)非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

(2)刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

(3)虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

(4)聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

(5)非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。

(6)聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

(7)抢夺罪→ 抢劫罪。

(8)盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。

(9)信用卡诈骗罪→ 盗窃罪。

(10)为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。

练习:下列说法错误的是()A.个体户甲在税务人员王某前来征税时,手拿菜刀追打王某,王某逃跑时不慎摔倒在地,摔成重伤。

对甲以故意伤害罪论处B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。

司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制

司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制。

2014年司法考试复习正在进行中,刑法是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了注意规定与法律拟制的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接:司考刑法要点梳理:法定刑司考刑法要点梳理:罪名司考刑法要点梳理:罪状2014司考刑法分则:诈骗罪1、注意规定的概念与特点:注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

它有两个基本特征:其一,注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。

例如,刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪;第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。

”此条即属注意规定,一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚;不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

可见,注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。

具体而言,刑法第287条的规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件。

其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。

换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲犯罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

例如,刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪,第3款规定,国家工作人员“有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)

张明楷刑法观点汇总(草稿版)一:客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二:无论公众场合与否,只要强制猥亵,侮辱妇女,儿童至死,就应该定为故意伤害罪!因为法定刑重!2.非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3.聚众或者在公众场合导致重伤的,定强制猥亵,侮辱罪!因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪!4.猥亵罪要求有故意,但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求!三:注意规定和法律拟制的区别!!1.注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下,提醒司法人员注意,以免忽律的规定!他不改变规定内容,只有提示性!比如利用计算几盗窃的,以相关规定定罪!公式是:对A的行为应当依甲犯罪论处!2.法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理!比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪!区分他们的意义是:会导致适用条件的不同,形成不同的认定结论。

如刑讯逼供罪,后规定:“致人死亡,伤残的依照故意伤害,故意杀人罪从重处罚!如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是,要求行为主观上要具有杀人的故意,客观上还要致人死亡!如果认定是法律拟制的话:------那么只要刑讯逼供导致死亡的,无论有无故意都定此罪!所以是法律拟制!四:使请托人向第三人供贿的共犯的认定1.第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯!但是第三人不知道的不成立共犯!五:帮助行贿,帮助受贿,应该属于行贿罪,受贿罪的共犯!而不应该认定为介绍行贿罪!因为前者罪重,后者罪轻!违反了罪责刑相适应原则!六:受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算,而不是分赃数额!因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的!--例如甲,乙一共受贿10万,但是甲受贿6万,乙4万!甲,乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万,4万!同样的道理,在对受贿数额实行追缴,征收时也应用这一原理!但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

法律拟制,注意规定

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1、非法拘禁罪
使用暴力致人伤残、死亡的过失:故意伤害、故意杀人罪(法律拟制)
故意:非法拘禁和故意杀人(或故意伤害)并罚(注意规定)
2、收买被拐卖妇女、儿童罪
收买才起意出卖的——拐卖妇女、儿童罪(法律拟制)
3、刑讯逼供罪
致人伤残、死亡的过失:故意伤害、故意杀人罪(法律拟制)且从重
故意:刑讯逼供罪和故意杀人(或故意伤害)并罚(注意规定)
4、暴力取证罪
致人伤残、死亡的过失:故意伤害、故意杀人罪(法律拟制)且从重
故意:暴力取证罪和故意杀人(或故意伤害)并罚(注意规定)
5、虐待被监管人罪
致人伤残、死亡的过失:故意伤害、故意杀人罪(法律拟制)且从重
故意:虐待被监管人罪和故意杀人(或故意伤害)并罚(注意规定)
6、抗税罪
致人伤残、死亡的过失:过失致人重伤(死亡)和抗税罪的并罚
故意:故意杀人、故意伤害罪
7、妨害公务罪
故意致人重伤或故意杀害执行人员——故意伤害、杀人罪
8、聚众斗殴罪
致人重伤、死亡(包括过失)—故意伤害、杀人罪(法律拟制)
12、包庇罪
通风报信卖淫、嫖娼—(法律拟制)
强迫卖淫、嫖宿幼女—(注意规定)
13、拒不执行判决、裁定罪
杀害、重伤执行人员
14、非法组织卖血罪和强迫卖血罪
对他人造成伤害(限于重伤)—故意伤害罪过失(法律拟制)
故意(注意规定)。

注意规定与拟制规定

注意规定与拟制规定
(二)注意规定、拟制规定
1.注意规定:A=A
第171条:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输……”
第238条:“非法拘禁他人……犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。

使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。


2.拟制规定:A=B
第247条:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。


第248条:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。


第267条第2款:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。


第269条:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”。

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司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制。

2014年司法考试复习正在进行中,刑法是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了注意规定与法律拟制的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接:
司考刑法要点梳理:法定刑
司考刑法要点梳理:罪名
司考刑法要点梳理:罪状
2014司考刑法分则:诈骗罪
1、注意规定的概念与特点:
注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

它有两个基本特征:
其一,注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。

例如,刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪;第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。

”此条即属注意规定,一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚;不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

可见,注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。

具体而言,刑法第287条的规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件。

其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。

换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲犯罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

例如,刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪,第3款规定,国家工作人员“有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

”显然,只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时,才能以受贿罪论处;如果国家
工作人员的行为本身不符合刑法第385条的规定,便不得认定为受贿罪。

所以,第163条第3款也是注意规定,它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪。

根据上述两个特征,刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。

2、法律拟制的概念与特点
法律拟制(或法定拟制)则不同,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。

……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。

”换言之,在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。

例如,刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”此即法律拟制。

因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第263条(相关规定)的构成要件(T1),但第269条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节。

再如,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”携带凶器抢夺(T2)与刑法第263条规定的抢劫罪(T1)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果。

如果没有刑法第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。

由此可见,法律拟制可谓一种特别规定。

“其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

3、区分注意规定与法律拟制的意义
区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。

换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。

例如,刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定:“致人伤残、死亡的,。

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