2020年司法考试《刑法》章节必考知识点

2020年司法考试《刑法》章节考点不作为犯的成立条件1.不作为犯的成立条件(1)行为人负有积极实施某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务，而非一般的道德义务，对于仅仅违反一般道德义务的行为，不成立不作为犯罪。

而且，法律性质义务的内容是实施特定的积极行为。

(2)行为人具有履行该积极义务的能力指负有作为义务的行为人具有履行义务的可能性。

对于根本不具备履行积极义务能力的行为人，刑法并不对之施加强行的义务，这也表明刑法并不强人所难。

至于行为人是否具有履行该积极义务的能力，则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合判断。

(3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。

换句话说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

2.不作为犯罪的义务来源(1)法律明文规定的义务这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。

如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务。

因此，拒绝抚养或赡养，可能成立不作为犯罪。

(2)职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。

如值班的医生、执勤的消防队员。

(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务例如，在若干人组成登山队(合法的危险共同体)，并约定在登山过程中相互救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其他人均有救助的义务。

再如，根据约定暂时抚养他人儿童的人对该儿童负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。

提示注意：上述危险共同体必须是合法的危险共同体，非法的危险共同体不是作为义务的来源，例如，抢劫集团的成员之间不具有相互救助对方生命的义务。

(4)先行为(危险前行为)引起的义务先行行为导致刑法所保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。

即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。

至于引起危险状态的先行行为则既可能出于故意也可能出于过失。

如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务，否则该成年人可能成立故意杀人罪或过失致人死亡罪。

因果关系中断的判断问题1.如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。

2.如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：(1)在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。

(2)反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。

学员问：甲追赶小偷乙，乙慌忙中跑到高速路上被车撞上死亡。

甲的行为和乙有无因果关系?如果A追B ，B忙中跑到高速路上被车撞上死亡，A的行为和B有无因果关系?“甲追赶小偷乙，乙慌忙中跑到路上被车撞上死亡。

甲的行为和乙无因果关系”这是这个讲义上的2010-2-3例题B的选项。

但是老师在讲中断因素中，又举例说“如果A追B ，B忙中跑到高速路上被车撞上死亡，A的行为和B无因果关系。

我不太明白，同一个情况，为什么有两种不同的结果?请老师详解。

谢谢。

教务老师回复：A追B说的是追杀吧，对于追杀与追小偷是不一样的，第一追小偷是不具有刑法上的因果关系。

追杀具有刑法上的因果关系。

对于追杀行为，因为B被追杀，B被迫跑到高速公路上，表明B除此之外无路可走，此处的被迫表明介入因素发生的可能性很大，并且高速公路上发生车祸的概率很大，所以并不阻断因果关系。

而对于追小偷乙，乙慌忙中撞上汽车，乙撞车并不是唯一选择，只是乙由于慌忙撞上汽车，此事发生的概率不大，所以撞车阻断了因果关系。

特殊主体1.概念。

特殊主体是针对自然人犯罪而言的。

2.只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。

如女帮男****，妻子协助局长丈夫受贿。

3.与贪污罪有关的一个司法解释：(1)国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。

①国家工作人员的判断：就非国有制单位而言(包括国有控股公司)：关键看委派的单位。

国有单位委派的，视为国家工作人员;非国有单位委派的，视为非国家工作人员。

②如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以起主要作用的为主犯;看不出谁起主要作用的，以地位高的为主犯;既无法判断谁起主要作用，也无法判断级别高低的，定贪污罪。

主犯——地位高——贪污罪(2)单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。

单位犯罪刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

”刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

”(一)不以单位犯罪论处的情形：1.法律没有规定可以按单位犯罪处理的：单位犯罪具有严格的法定性。

2.没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。

3.个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。

4.单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。

5.盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。

(二)主要的单位犯罪和非单位犯罪：1.理论规律：自然犯不能由单位构成，只有法定犯才可能由单位构成。

2.立法规律：(1)整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。

第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。

刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。

(2)整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。

刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫劳动罪”、“出售非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”(后两个罪名为《修正案七》增加)外，其他都只能由自然人构成。

刑法分则第五章“侵犯财产罪”除“拒不支付劳动报酬罪”(《修正案八》规定)，其他都只能由自然人构成。

刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”(修正案七规定)外，都只能由自然人构成。

刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。

(3)金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪(贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗)只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。

正当防卫(一)成立要件：五项条件1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

(1)只能针对人的行为。

对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

(2)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。

2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。

否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时)，构成故意犯罪。

(1)开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。

但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

(2)结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。

事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。

一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制)，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

3.主观条件：必须具有防卫的意图。

中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。

新的观点认为，防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面。

防卫认识是指行为人认识到对方正在实施不发侵犯行为;防卫意志是指行为人主观上是为了保护合法利益。

防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

4.对象条件：必须是针对加害人。

针对其他人不成立正当防卫。

对象错误常见的是围魏救赵，不成立正当防卫，但可成立紧急避险。

5.限度条件：不得超过必要的限度。

理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。

可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

防卫过当是正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。

重点注意罪名。

防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。

为什么要定过失呢?因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。