合同法在保险合同中的适用

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《合同法》在保险合同中的适用

作者:XXX 指导教师:XXX

摘要:我国保险法是调整保险关系的专门法律,它在民法通则和合同法规的基础上,根据保险业的特点,做得进一步的规定。本文力争从合同法与保险学的关系,合同法与保险合同,保险合同的转让等几方面对保险合同的与<合同法>中的合同二者的关系进行初步探讨。

关键词:保险法合同法保险合同保险学

合同是指平等主体的双方或多方当事人(自然人或法人)关于建立、变更、终止民事法律关系的协议。合同是适应私有制的商品经济的客观要求而出现的,是商品交换在法律上的表现形式。商品生产产生后,为了交换的安全和信誉,人们在长期的交换实践中逐渐形成了许多关于交换的习惯和仪式。这些商品交换的习惯和仪式便逐渐成为调整商品交换的一般规则。随着私有制的确立和国家的产生,统治阶级为了维护私有制和正常的经济秩序,把有利于他们的商品交换的习惯和规则用法律形式加以规定,并以国家强制力保障实行。于是商品交换的合同法律形成便应运而生了。合同制在我国古代也有悠久的历史。《周礼》对早期合同的形式有较为详细的规定。判书、质剂、傅别、书契等都是古代合同的书面形式。经过唐、宋、元、明、清各代,法律对合同

的规定也越来越系统。

特别应当指出的是,在改革开放以来,为适应以经济建设为中心的需要,我国陆续颁布、实施了《中华人民国经济合同法》《中华人民国涉外经济合同法》《中华人民国技术合同法》,此外,《中华人民国民法通则》也对合同制度作了大量规定,这对促进经济发展发挥了重要作用。在保险领域中,保险合同是最为重要的部分,它属于合同法的畴,但又不同于一般的合同,为了解决保险纠纷,完善保险合同法是很有必要的,而保险合同的容在很大程度是是依赖于合同法的。目前,我国的合同法和保险合同法都处于发展阶段,需要在实践中不断地磨合和完善。

一、合同法与保险学的关系

保险(insurance)是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。

因为在保险中保险产品是一种无形的商品,尤其对于寿险来说,其缴费与享受保险产品利益存在时间的不对称性,消费者在当前购买商品,而需要的等到满足保险条件之后才可以享受保障,如果对于卖方没有任何有效的约束手段,这会引起买方的利益得不到保障,因此合同法在保险产品的生效与履行最后结束的过程中起到了保障双方消费者利益的作用,保险产品的这个特点,就决定了保险合同在保险领域的重要地位。

二、合同法与保险合同

(一)保险合同的特性

保险产品由于本身的特殊性,保险合同又有与一般合同不同的特性。1.双务性:保险合同的投保人负有按约定缴付保费的义务,而保险人则负有在保险事故发生时赔偿或给付保险金的义务。但保险合同与一般的双务合同又有不同。在一般的双务合同中,除法律或合同另有规定以外,双方应同时对等给付。而在保险合同中,只有在保险事

故发生后,保险人才履行赔偿或给付保险金的义务。2.射幸性:保险合同履行的结果建立在事件可能发生,也可能不发生的基础之上。3.补偿性:保险人对投保人所承担的义务仅限于损失部分的补偿。4.条件性:只有在合同所规定的条件得以满足的情况下,合同的当事人一方才履行自己的义务;反之,则不履行其义务。

(二)保险合同的解释原则

保险合同与一般合同存在另一明显的区别是保险合同中存在保险解释原则。保险合同的解释原则,是在保险合同容发生争议时,由法院和仲裁机构对保险合同的容予以确定和说明。我国《合同法》第125 条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

《合同法》中所规定的这些合同解释条款,在保险合同中起非常重要的作用,这是因为保险合同大部分为格式合同,有很强的专业性,保险人掌握保险技术和业务经验,而投保人往往不熟悉保险业务,很难对合同的条款提出异议,因此,为了避免保险人利用其有利地位,侵害投保方的利益,保险合同法中使用这一原则,通过做出有利于保险人的解释来解决保险合同当事人之间的争议。

但是究竟以什么标准来判断合同解释的结果符合当事人真意呢?对于单方意思表示,人们不难确定当事人的真意。但是,订立合同是双方甚至多方的行为,每个人都有订立合同的真实意思,而且可能他们的“真意”存在差别;如果以一方的真意为标准,那么还存在对另一方信赖利益的保护问题。

合同解释的规则是指确定合同事实上或应该具有容的标准、依据,以及合同解释过程中必须综合考虑的主客观等各方面的具体情况。从合同解释规则的含义可以看出,合同解释的规则包括以下两个方面的容:(一)合同解释的依据。合同解释的依据是指

确定合同事实上或应该具有容的标准、依据。合同解释的依据包括以下几种:

1.当事人的共同意思表示。合同解释的目的,是为了探求当事人的真实意思表示。在当事人的意思表示能够确认时,这种意思表示就成为解释合同的首要依据。这种标准或依据在理论上是容易确定的,但是,在实践中却面临着具体的困难。因为合同当事人之间一旦发生争议,要证明一方当事人所主的意思就是订立合同双方当事人的意思,是非常困难的。

2.一个通情达理人的理解。如果依据有关证据不能证明当事人的共同意思,应当根据一个与各方当事人具有同等资格并且通情达理的人在同等情况下对该合同应有的理解来解释,这实际上是确认了一个第三人的标准,该第三人是通情达理的,其运用合同语言的方式也是通常的方式。

3.一般使用者的合理期望。这是对格式合同或标准合同解释的依据。它包括两层含义,一是指一般人的平均理解,即对同一属性的用户、消费者以及其他缔约人,应保持解释的同一性。二是指符合一般人的合理预期,即符合一般缔约人通过缔结此类格式合同期望获得的利益,并排除一般缔约人所不期望的未经谈判的不利的要求。中国合同法第39一41条对格式合同、格式条款作了规性的规定。合同法第41条规定,“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”由此可以看出,中国解释格式合同的法定标准有三个:(1)通常理解标准。所谓通常标准,是指一般人的合理预期,即最接近大众化的合理解释或者大众化的常识,而不是专家的意见。

(2)对格式合同存在两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。从实际情况来看,提供格式条款的一方,一般是占有优势的一方当事人,其提供的格式

条款除了具有操作方便和省钱以外,有时往往为劣势一方设置了陷阱和圈套。因为格式条款一般是优势者雇佣的法律专家制定出来的,即使有众多解释,处于劣势的一方也难以逃离陷阱。法律规定应当作出不利于提供格式条款一方的解释,是从公平和正义的观念出发,对劣势者提供最低的法律保护。

(3)格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。这表明,非格式条款的效力,高于格式条款的效力,充分体现当事人意思自治原则。

虽然合同法的解释原则有很多的优点。但是,我国的在保险合同法中,关于保险合同的解释还有很大的漏洞,这些都可以借助于《合同法》中所规定的合同解释原则来予以解决。比如涉及受益人与被保险人在同一事件中死亡,无法确定先后顺序,保险金应如何给付的问题,究竟应当将保险金给付给投保人的继承人呢还是应当给付给受益人的继承人?对此,我国保险法并无明确的规定。我国有关继承法的司法解释中共同死亡的继承原则,是基于继承人与被继承人之间存在的法定权利义务关系规定的,并不能适用于被保险人和受益人。继承人享有对被继承人财产的继承权与其对被继承人生前所尽的义务是对等的,而受益人的受益权源于被保险人或通报人的指定,因此不能以继承人和被继承人之间的关系衡量受益人与被保险人之间的关系。但是,依据《合同法》关于合同解释的有关规定,是可以很好的解决这一问题的。如果受益人与被保险人在同一事故中死亡,无法证明死亡的先后顺序,若推定被保险人先于受益人死亡,则保险金归受益人所有,由于受益人也已经死亡,保险金就成为受益人的遗产,由受益人的法定继承人继承。这种结果,使得保险金可能由与被保险人关系非常疏远甚至没有什么利益关系的人所得,违背了投保人为自己的利益或者为被保险人的利益投保的初衷。根据《合同法》中关于合同解释的目的解释原则,投保人订立合同的目的显然是出于自身利益的考虑,所以,当出现上述争议时,应推定受益人死亡

在先,被保险人死亡在后,保险金应给付给投保人被保险人的法定继承人。

(三)保险合同的转让

合同的转让,是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务,全部或者部分转让给第三人。

合同转让是指合同法律关系主体的改变。根据转让容的不同,合同转让包括了合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利和义务的概括转让三种类型。合同转让既可以全部转让、也可以部分转让。合同转让的类型不同,其转让的条件、程序和效力也不尽相同。

保险合同中的合同转让依据《合同法》的规定。在财产保险中,保险合同具有个人性,即保险合同所保障的是遭受损失的被保险人本人,而不是遭受损失的财产。由于个人的禀性、行为等将极影响风险标的发生损失的可能性和严重性,因此,保险人在审核投保人的投保申请时,必须根据各个不同的投保人的条件以及投保财产的状况来决定是接受、还是拒绝,抑或是有条件的接受投保。保险合同的这一特性表明,投保人在转让自己的财产的同时,不能同时转让其保险合同,除非经过保险公司的同意。所以,除了海上货物运输保险以外,大多数财产保险通常都规定,如果投保人或被保险人将标的物转移他人而未取得保险人的同意或批准的话,保险合同的效力终止。不过,这一规定侧重要求获得保险标的的物的人履行批准手续,并未排除保险利益可随保险标的物的让与而转移的情形。

但是在人身保险合同当中,我国的保险法对合同的转让以及保单所有人对保单所拥有的权利所作出的规定并不完整。我国保险法规定保单所有人有变更受益人和领取退保金的权利,但是,只要投保人在订立保险合同时对被保险人具有保险利益,不论在保险事故发生时投保人是否仍对被保险人具有保险利益,都可以获得保险金,这其

中不会有道德风险的产生,因此,笔者认为,应规定保单所有人可以自由转让保险合同,也可以用保单作为抵押品进行贷款或在保单现金价值的限额申请贷款。

(四)保险合同的效力

合同的转让,是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务,全部或者部分转让给第三人。合同的转让,也就是合同主体的变更,准确的说是合同权利、义务的转让,即在不改变合同关系容的前提下,使合同的权利主体或者义务主体发生变动。

《合同法》中所规定的合同无效的情形为:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

在保险合同中,由于保险产品本身的特殊性,影响合同效力的因素还有很多,由于保险合同的“最大诚信原则”,我国的保险法规定保险人有说明义务,投保人有如实告知义务,但是,这些还远远不够,笔者认为,根据《合同法》中合同无效情形的第③条,投保人应该在签订保险合同时向保险人保证做或不做某事,或保证某种状态存在或不存在,并且对目前所存在的事实或将来可能发生的情况毫无隐瞒的向保险人作出口头或书面的述,否则的话,投保人很有可能通过订立保险合同,以合法的形式掩盖非法的目的,从而促使道德风险的发生。但是这些条款所保障的都是保险人的利益,国外的保险法中一般还包括弃权和禁止翻供,所谓弃权,是指合同的一方自愿放弃其在保险合同中可以主的权利,所谓禁止翻供,是指合同的一方即以放弃其在合同中的某项权利,日后就不能再向另一方主已放弃的权利。笔者认为这是非常有借鉴意义的,可以很好的保护投保人的利益防止保险人以欺诈的手段欺骗投保人订立保险合同,却在保险事故发生时以合同无效为由拒绝赔款。

三、结论

综上,我国的保险法中目前还存在着很多的问题以及不完善的地方,尤其是在保险合同部分的规定,这在很大程度上制约了我国保险业的发展。保险实践中的一些争议,很多是可以参考《合同法》中有关的规定进行解决的,由于保险合同中的保险利益以及施救费用的计算等等问题与《合同法》的关系并不是非常密切,本文并没有涉及,但是其中存在缺陷部分的完善也可以在《合同法》中找出相应的理论依据。我国的保险法应尽早加以完善,以促进我国保险业的健康发展。

参考文献:

[1]长青.合同法(第一版).:交通大学.2005.6.

[2]祈祥.保险学(第三版).:大学.2005.1.

[3]薄守省.中国合同法案例(第一版).:对外经济贸易大学.2005.1.

合同法习题(二)

《合同法》习题(二) 第一章合同的概念和分类 (一)单项选择题 1.下列观点是正确的()。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养()。 A.只能适用《继承法》,不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同,适用《合同法》 (二)多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系,两个不同的合同()。 A.主合同无效,从合同有效,但可以有例外 B.主合同无效,从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车;张某借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给铁路部门运输;铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅,以上四种合同()。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同

C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定()。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同,甲与乙之间的债权债务关系()。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》()。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些()? A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同

E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同()? A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 第二章合同的订立 (一)单项选择题 1.赠与合同与无偿委托合同属于()。 A.双方法律行为、诺成法律行为 B.双方法律行为、实践法律行为 C.单方法律行为、实践法律行为 D.双方法律行为、无偿法律行为、诺成法律行为 2.甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约,要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨,甲公司随即又发了一封快件给乙公司,表示原要约中的价格作废,现改为2100元一吨,其他条件不变。普通信件2月8日到达,快信2月7日到达,乙公司两封信均已收到,但秘书忘了把第2封信交给董事长,乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问,甲、乙之间的合同是否成立,为什么?() A、合同未成立,原要约被撤 B、合同未成立,原要约被新要约撤回 C、合同成立,快件的意思表示未生效 D、合同成立,要约与承诺承得了一致 3.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约,4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件,5月8日信件寄至甲,时逢其董事长旷工,5月9日董事长知悉了该信内容,遂于5月10日打电话告知乙收到

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《合同法》综合练习题及答案 一、单项选择题 1.合同法不适用于(B) A.出版合同 B.收养合同 C.土地使用权合同 D.质押合同 2.在下列哪种情形中,在当事人之间产生合同法律关系(C) A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约 C.甲因放暑假,将一台电脑放入乙家 D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘 3.租赁合同是(A) A.双务合同 B.无偿合同 C.无名合同 D.为第三人利益订立的合同 4.下列情形中属于效力待定合同的有(A) A.10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍 5.甲和乙合作开办了宏都干洗店,丙将一件皮衣拿到干洗店清洗,交给正在营业中的甲,并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是(D) A.甲和丙 B.乙和丙 C.甲、乙和丙 D.宏都干洗店和丙 6.在以招标方式订立合同时,属于要约性质的行为是(B) A.招标 B.投标 C.开标 D.决标 7.某商店橱窗内展示的衣服上标明"正在出售",并且标示了价格,则"正在出售"的标示视为(A) A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.既是要约又是承诺 8.合同终止以后当事人应当遵循保密和忠实等义务,此种义务在学术上称为后契约义务。此种义务的依据是(C)

A.自愿原则 B.合法原则 C.诚实信用原则 D.协商原则 9.某企业在其格式劳动合同中约定:员工在雇佣工作期间的伤残、患病、死亡,企业概不负责。如果员工已在该合同上签字,该合同条款(A) A.无效 B.是当事人真实意思的表示,对当事人双方有效 C.不一定有效 D.只对一方当事人有效 10.当事人采用合同书形式订立合同的,自(C) A.双方当事人制作合同书时合同成立 B.双方当事人表示受合同约束时合同成立 C.双方当事人签字或者盖章时合同成立 D.双方当事人达成一致意见时合同成立 11.无权代理中,被代理人的追认权在性质上属于(A) A.形成权 B.抗辩权 C.支配权 D.请求权 12.某甲的儿子患重病住院,急需用钱又借贷无门,某乙趁机表示愿意借给2000元,但半年后须加倍偿还,否则以甲的房子代偿,甲表示同意。根据合同法规定,甲、乙之间的借款合同(D) A.因显失公平而无效 B.因显失公平而可撤销 C.因乘人之危而无效 D.因乘人之危而可撤销 13.下列附条件合同效力的描述,正确的是(C) A.附生效条件的合同,自条件成就时失效 B.附解除条件的合同,自条件成就时生效 C.在附生效条件的合同,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时,该合同生效 D.在附解除条件的合同,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时,该合同继续有效 14.应合同当事人的请求,由人民法院予以撤销的合同(B) A.自人民法院决定撤销之日起不发生法律效力 B.自合同订立时起不发生法律效力 C.自人民法院受理请求之日起不发生法律效力 D.自合同规定的生效日起不发生法律效力

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简答题 1、我国合同法的特点:(1)从实际出发,总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。(2)鼓励交易与意思自治的理念明确充分。(3)法制定和实施的时代特别显著、集中。(4)经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。(5)普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。(6)新的法律框架科学严谨,各种新制度构筑完备。(7)立法技术不断提高,立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义:合同法的基本原则,是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义:(1)凝固和体现了立法的根本精神。(2)是具体规范的总的指导思想。(3)供了最高的行为准则,确立了一般性的行为模式。(4)是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征:合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先,合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的,是指其确立一般的行为模式,并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法,而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据,具有在个案中可资援引的规范意义。换言之,合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用,主要具有补充性质,但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次,合同法基本原则具有不确定性,不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的,其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义:(1)义务内容不同。在无偿合同中,利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务;而在有偿合同,当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。(2)主体要求不同。在有偿合同,当事人双方均必须是安全行为能力人;而在无偿合同,无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。(3)对债权人行使撤销权来讲,如果债务人将其财产无偿转让给第三人,严重减少债务人的财产,有害于债权人的债权,债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同,债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中,往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产,否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义:区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定,否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定,并可根据情况约定变更。正因为如此,法律通常要对格式合同的权利义务作出规定,目的在于尽可能在公平的前提下,保证处在弱势的相对人利益受到切实保障,我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权,无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征:(1)格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。(2)格式合同的条款具有一方事先决定性。(3)合同条

关于合同法中代位权制度的理解与适用(1)

关于合同法中代位权制度的理解与适用(1) 内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞,1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度,这是对合同相对性原则的突破,该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为,该制度的立法基础在于确保债权的实现,本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中,在适用代位权制度时,应当注意三个方面的问题,第一,应当注意避免代位权适用的扩大化倾向;第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别;第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度,在今后的司法实践上,应当正确地理解和适用。

关键词:债务人、债权人、次债务人、债权 在《合同法》制定之前的我国民商法中,在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理,但是该条规定的最大的局限性在于,其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用,致使其法律功能大打折扣,因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前,我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞,《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限,债权人行使代位的必要费用,由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中,债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为,即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时,法律允许债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破,该制度的立法基础在于确保债权的实现。 一、债权人代位权的构成要件

适用合同法解释第29条

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 适用合同法解释第29条 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

篇一:20XX年司考民法知识点一一《物权法》第29、30条解读 20XX年司考民法知识点一一《物权法》第29、30条解 读 (二)《物权法》第29、30条(★★★) 1.《物权法》第30条应当这样理解: 合法建造房屋的,自事实行为成就(房屋封顶之时,无 论门窗是否安装)时,建造人取得房屋所有权,无须登记(初始登记)。更准确一点说,应当是每一层封顶时,建造人就取得这一层的所有权(因为楼房中的每一间房屋都(天星司考)具有经济上与法律上的独立性,可以成为所有权的客体)。 拆除房屋的,将每一层的屋顶掀开时,该层的房屋所有权就消灭了,无须登记(注销登记)。 2.《物权法》第29条应这样理解: 法定继承属于非基于法律行为的物权变动;而遗嘱继承与遗赠则属于基于单方法律行为的物权变动。但是,《物权法》不作区别对待,对其物权变动作相同处理,即被继承人死亡(生理死亡或者宣告死亡)时,法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产上的所有权或他 物权(不动产无须 登记;动产无须交付) 若有两个以上的法定继承人,被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内,法定继承人对遗产形成共同共有。 在司法考试中,《物权法》第29条与〈〈继承法》第33 条关系

十分紧密,应一体把握。 【例6】甲去世后,甲的三个儿子(甲再无其他亲人)乙、丙、丁忙于给甲办理丧事期间,甲生前养的一条狗将行人戊咬伤。问:戊(天星司考)遭受的损害应由谁承担?① 甲死亡时,甲养的狗(动产)的所有权由继承人取得(无须交付),遗产分割前,乙、丙、丁对该狗共同共有。②根据《物权法》第102条的规定,因共有物致人损害构成侵权的,共有人应承担连带责任。③所以,乙、丙、丁应对戊遭受的损害承担连带责任。 特别提示:放弃继承权何以可能? 问题的提出。①如前所述,根据《物权法》第29条,被继承人死亡的那一刻,继承人取得遗产所有权或他物权,间不容发。②可是,〈〈继承法意见》第49条规定:“继承 人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权。” ③这有冲突呀!比如:甲于20XX年4月1日死亡,留有价值500万元的房屋一套,甲有继承人乙、丙。遗产分割前,乙于20XX年8月1日(天星司考)以书面方式向丙表明放 弃继承权。根据前述规则,乙于20XX年4月1日即成为房 屋的共有人,乙于20XX年8月1日放弃继承权何以可能?化解之道。法律在这里玩弄了一个技巧。〈〈继承法意见》第51条规定:“放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间。” 放弃继承具有溯及力!乙于20XX年4月1日放弃继承权的行为溯及

保险合同纠纷案例分析

【要点提示】 保险合同纠纷中,人民法院对歧义格式条款含义的解释不应排除《合同法》第四十一条的适用。“通常理解”应定义为一般人的理解,法院在确定一般人对格式条款的理解时,应借助于《合同法》第一百二十五条规定的解释原则。 【基本案情】 原告高峰诉称:2004年2月29日,原、被告以牌号为皖N55851自卸车为保险标的物签订《机动车保险合同》一份,约定:保险期限为2004年3月1日至2005年2月28日;因考虑到本保险合同履行期内国家将实行新的赔偿规则,故双方同时将该保险车辆的第三者责任险的赔偿限额提高到50万元。2005年1月7日,该保险车辆发生保险事故,造成案外人死亡。经法院判决,原告按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定赔偿死者家属死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、误工费计270928元。原告要求被告赔付,但被告只同意按《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)规定的标准支付第三者责任险赔款74513.6元。原告诉请判令被告支付尚余的第三者责任险赔偿款181918元[计算方式:(应付额270928元-自负额1000元)×95%-已付额74513.6元]。

被告中华联合财产保险公司宁波分公司辩称:本案主体缺失,本案所涉合同的被保险人系徐泽峰和高峰,故徐泽峰系本案共同原告;原告未提交其已实际赔付的依据,最终损失金额难以确定;按保险条款约定,依法应当由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照国家现行交通事故处理的有关法律法规和保险合同的有关约定给予赔偿。本案所涉合同于2004年2月29日签订,保险期限从2004年3月1日至2005年2月28日止,故合同签订时的交通事故处理的相关法规为《办法》,且双方亦没有在2004年5月1日《解释》实施后变更保险合同。根据最高人民法院《关于新的人身赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》的规定,对于2004年5月1日前签订的并且在该日期前未到期的第三者责任保险合同,保险人可按《办法》规定的计算方法履行赔偿。被告无义务承担约定之外的赔偿,现被告已按约理赔,请求法院驳回原告的诉讼请求。 原审法院经开庭审理查明:2004年2月29日,原告将其所有的牌号为皖N55851自卸货车,以原告和徐泽峰为投保人向被告投保车辆保险。保险期限为2004年3月1日至2005年2月28日,第三者责任险的赔偿限额为50万元。2005年1月7日,原告驾驶该保险车辆在宁波市鄞州区姜山环镇路发生保险事故,造成案外人死亡。经交警部门认定,本案原告须对该起交通事故承担主要责任。2005年3月18日,死者家属向法院提起民事诉讼要求赔偿,后经法院判决,本案原告应赔偿死者家属死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、

全国自考《合同法》试题及答案

2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码00230) 本试卷共5页。满分100分,考试时间150分钟。 考生答题注意事项: 1.本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效,试卷空白处和背面均可作草稿纸。2.第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3.第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0.5毫米黑色字迹签字笔作答。4.合理安排答题空间,超出答题区域无效。 第一部分选择题(共35分) 一、单项选择题(本大题共25小题,每小题1分,共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1、下列意思表示中属于要约的有 A、商品广告 B、招标公告 C、迟到的承诺 D、拍卖公告 2、合同权利义务终止,即合同关系 A、中止 B、消灭 C、解除 D、无效 3、由于债权人的原因,债务人在难以履行的情况下,将约定之标的提交给有关机关,以使合同权利义务关系消灭。合同法理论称此为 A、免除 B、提存 C、抵销 D、混同 4、甲先后向乙借款三笔。第一笔5000元,归还时间在201 1年10月5日;第二笔8000元,归还时间在2012年4月5日,第三笔12000元,归还时间在2012年10月5日。甲曾 在2011年底还了3千元。现甲又向乙支付8000元,双方对这8000元是归还哪笔债务没有约定,依据法律可视为首先清偿第一笔,剩余的清偿第二笔。合同法理论称此为 A、清偿充抵 B、第三人清偿 C、代物清偿 D、新债清偿 5、一方按照他方要求完成约定的工作,并予以交付,他方接受交付的工作成果,并依约支付报酬的合同,被称为 A、买卖合同 B、承揽合同 C、雇佣合同 D、技术开发合同 6、承揽合同在履行过程中,因不可抗力导致材料毁损、灭失的,如当事人没有约定的,该风险由材料所有权人负担,这一风险负担被称为 A、承揽合同的材料风险负担 B、承揽合同工作成果的风险负担 C、承揽合同工作条件恶化的风险负担 D、承揽合同的付款风险负担 7、根据我国合同法规定,租赁期限最长不得超过 A、10年 B、15年 C、20年 D、30年 8、出租人与承租人约定,由出租人按承租人的要求,向第三人购买租赁物,交付承租人使用、受益,并由承租人支付约定的租金,在合同期满后返还或按残值购买租赁物的,为融资租赁合同。在融资租赁合同关系中,实际上存在着

买卖合同的适用范围

买卖合同的适用范围 买卖合同在各国债法或者合同法中都是作为一种最重要的合同加以规定。但是,对于买卖合同所调整的范围,却有不同的立法态度。基本说来有两种情况:一是以英美法系国家的买卖法为代表,把买卖合同的调整范围限于货物买卖。卖方的基本义务是向买方转移货物的所有权,买方的基本义务是支付相应的价款。如美国统一商法典买卖篇的2;102条规定,该买卖篇原则上适用涉及货物的交易。2;105条对”;货物”;的基本定义是,指除作为支付价款之手段的金钱、投资证券和通过法律程序追索金钱或者其他动产的权利以外的所有在特定于买卖合同项下时可以移动的物品(包括特别制造的货物)。英国1873年的货物买卖法的规定与美国统一商法典对货物的定义相似。由此可见,这些立法对于买卖标的物的界定甚至将不动产也排除出来。1980年的联合国国际货物销售合同公约第2条采用排除法,将个人消费品、拍卖、国家强制买卖、股票、投资证券、流通票据以及货币的买卖、船舶、气垫船、飞机买卖和电力买卖以外的动产买卖定义为”;国际货物买卖”;。由此,有的学者就将这些作为动产的货物买卖称之为一般买卖,将一般买卖之外的诸如不动产买卖、无体物的买卖、权利买卖包括证券的买卖等归为特殊买卖。二是以大陆法系的一些国家和地区为代表,将买卖的标的不只限于货物的所有权,还包括其他的财产权利。例如,日本民法典第555条的规定,买卖,因当事人相约,一方移转某财产权于相对人,相对人对之支付价金,而发生效力。以及我国台湾地区”;民法典”;第345条的规定,称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约。我国台湾地区的权威学者也在着述中表明,买卖以财产权转移为目的,包括物及权利。关于财产权利和无体物等能否成为买卖合同的标的,我国法学界也存在着不同的观点。狭义观点认为,我国民法理论对于买卖合同的标的物,一般不称财产而称物品,因此,以权利为标的物的合同(如专利权转让合同)和以无体物为标的物的合同(如供电合同)不属于买卖合同的范围。广义观点认为,买卖合同的标的物应当既有财物,也有法律允许转让的权利,如知识产权。因此,在这里必须明确,合同法在买卖合同这一章对这个问题采取的是什么态度。主张广义

我国合同法的规范类型及其适用(上)(一)

我国合同法的规范类型及其适用(上)(一) 大家好,今天准备和各位交流的题目是:合同法的规范类型及其法律适用。近段一直在思考这个问题,希望借这个机会听听大家的意见。依我个人的看法,法官处理合同纠纷,至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能: 第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。为了解决具体案件,必须获得作为裁判大前提的法律规范,这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业,法解释学上称为广义的法律解释。法律非经解释无法进行适用。当法官面对一个合同纠纷的时候,首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法,确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。以此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。 第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中,法官经常会面对一个问题,就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范:是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范,还是强行性规范?是强行性规范中的强制性规范,还是禁止性规范?是禁止性规范中的管理性(取缔性)的禁止性规范,还是效力性的禁止性规范?此时,为求得纠纷的妥当处理,法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范,在进行法律适用的过程中,适用的规则是有区别的,而适用的法律效果更是存在根本性的差异。

从这一点上讲,识别法律规范类型的技能就非常重要。 第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法上,都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提,因此在进行法律规范设计的过程中,很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权,对于合同纠纷的妥当解决,对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义,对于兼顾个别正义,具有至关重要的作用。 第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中,法官的主要工作,是基于法律规定的一般性价值标准,对具体的合同纠纷做出价值评价,通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系,协调当事人之间的利益冲突,实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察,这一过程就表现为一个演绎推理的过程:首先发现与纠纷处理相关的法律规范,即确定大前提,这与我们前面提及的第一项专业技能有关,然后通过审视案件事实确定小前提,最后通过将确定的案件事实,即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中,得出处理纠纷的结论。 今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关:即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律规范的设计,意在通过对不同类型利益关系的协调,来实现组织社会的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路:考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型,将其

合同法习题及答案详解

合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 (一)单项选择题 1.下列观点是正确的()。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养()。 A.只能适用《继承法》,不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同,适用《合同法》 (二)多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系,两个不同的合同()。 A.主合同无效,从合同有效,但可以有例外 B.主合同无效,从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车;张某借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给铁路部门运输;铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅,以上四种合同()。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同 C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定()。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同,甲与乙之间的债权债务关系()。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》()。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些()? A.保管合同

B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同 E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同()? A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 (一)单项选择题 1.【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素,合同行为符合法律行为的基本特征,B、C、D项是事实行为,即非表意行为,故排除。 2.【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系,因此是债权合同;适用《合同法》的规定。 (二)项选择题 1.【答案】AC 【理由】 (1)《担保法》的5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”因此排除B项,肯定A项。 (2)作为从合同的担保合同,其担保人可以是第三人,也可以是债务人自己。因此,肯定C项,否定D项。2.【答案】A、B 【理由】 (1)《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外”。故A项正确。(2)《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 (3)诺成合同是一般状态,实践合同是特殊状态,法律一般只对特殊状态作出规定,法律没有规定货物运输合同是实践合同,因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 (4)D项错误,理由与第3点相同。 3.【答案】B、C、D 【理由】 (1)《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。因此排除A项。(2)B、C、D项是关于财产关系的协议,不涉及人身关系,因此适用合同法的规定,B、C、D正确。 4.【答案】B、C、D 【理由】 (1)合同是基于当事人意志建立起来的交易关系(无偿合同除外),因此B项正确,排除A项。 (2)买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件,因此属于诺成合同,故肯定C项。 (3)相对性是指债只对特定的当事人发生效力,合同之债与其他债一样,具有相对性,甲、乙之间的买卖合同,只在甲、乙之间发生效力,并不及于第三人,故肯定D项。

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立合履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能“自愿”不订立。这里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续。那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能“自愿”地不去办理。 在合同法中,不仅对平等、自愿作了原则规定,而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法,

许多是新规定。主要有:第一,在合同法第一章中规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。第二,关于合同内容。合同法第12条规定,合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定,当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确,可以协议补充;不能达成补充协议时,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,才适用法律的有关规定。第三,关于合同形式。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定,法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第四,关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务,《合同法》第39条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定,格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方

什么是合同代位权

遇到债权债务问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.360docs.net/doc/c112878653.html, 什么是合同代位权 代位权是一种合同的保全方式,是为了保证债权人的利益,当债务人对自己的债权处理影响到债权人利益时,债权人可以行使代位权。那么,什么是合同代位权呢?今天,赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑,希望对您有所帮助。 什么是合同代位权 合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时,债权人为保全自己的债权,以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。 1、构成要件: (1)债权人对债务人享有到期合法债权; (2)债务人对次债务人享有到期债权;

(3)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使到期债权; (4)债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。 (5)债务人的债权并非专属于债务人人身。 合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。 《合同法解释一》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 2、代位权的行使方法: (1)主体:债权人,以自己名义行使代位权;次债务人为被告,债务人可以为无独立请求权第三人;原告未列的,法院可追加。 (2)行使方式:诉讼行使。

(3)清偿:债权人胜诉后,由次债务人直接向债权人清偿;两个债务随之消灭。 (4)抗辩权转移:次债务人得主张其对债务人的抗辩权。 (5)诉讼费用:由次债务人承担;最终费用由债务人承担。法律教育网 《合同法》第73条第2款:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。 (6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,应另行起诉。 法院在代位诉讼裁决发生效力前,应依法中止。 审理顺序:债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人。 法院都应受理,但中止后顺序,待前顺序结果。

师说--梁慧星:详解合同法适用16热点问题长文收藏

师说梁慧星:详解合同法适用16热点问题,长文收藏! 一问:效力性规定与管理性规定(非效力性规定)的区分规则答:1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定,“下列民事行为无效:(五)违反法律或者社会公共利益的”(第58条),并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则,一是起示范作用,供当事人订立合同时参考;二是起补充性作用,对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反,而强制性规则不允许当事人违反,如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内,实务中严格按其规定处理,裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展,认识到需要对违反法律规定的无效进行限制,因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效,另一方面将规章排除在外,仅包含法律和行政法规。但问题并未解决,实务中适用时认为,强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论,强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反

强制性规则,其后果有可能是无效,也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等,并不必然导致合同无效。对此,最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定,“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”,即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定(管理性规定)的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效,从这一意义上看,违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定,但并未对二者做出区分,我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析,我认为标准如下:(1)效力性规定什么是效力性的规定呢?效力性规定的对象是行为。所谓行为,在合同法上是指合同,超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如:《合同法》第40条是关于格式合同的规定,“具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”,第40条规定的是合同,是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形,第53条规定的是免责条款无效的情形,规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人

保险合同法解释二(5)_合同大全.doc

保险合同法解释二(5)_合同大全 第六条投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任。 保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。 第七条保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务,仍然收取保险费,又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的,人民法院不予支持。 第八条保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。 第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。 保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。 第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,人民法院不予支持。 第十一条保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他

保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的,人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。 保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七 条第二款规定的明确说明义务。 第十二条通过网络、电话等方式订立的保险合同,保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的,人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。 第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。 投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。 第十四条保险合同中记载的内容不一致的,按照下列规则认定(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的,以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准; (二)非格式条款与格式条款不一致的,以非格式条款为准; (三)保险凭证记载的时间不同的,以形成时间在后的为准; (四)保险凭证存在手写和打印两种方式的,以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。 第十五条保险法第二十三条规定的三十日核定期间,应自保险人初次收到索赔请求及投保人、被保险人或者受益人提供的有关

合同法——四川大学法律本科自考校考题库 答案

复习资料 《合同法》(课程代码00230) 第一大题:单项选择题(总分:15分) 1、下列适用《合同法》的有 ? A.离婚协议 ? B.名称权转让协议 ? C.扶养遗赠协议 ? D.收养子女协议 标准答案:B 2、下列属于要约的是() ? A.某医院购买药品的招标公告 ? B.含有“仅供参考”的订约提议 ? C.某公司寄送的价目表 ? D.超市货架上标价的商品 标准答案:D 3、 甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约,要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨,甲公司随即又发了一封快件给乙公司,表示原要约中的价格作废,现改为2100元一吨,其他条件不变。普通信件2月8日到达,快信2月7日到达,乙公司两封信均已收到,但秘书忘了把第2封信交给董事长,乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。关于该案例,下述表述正确的是() ? A.合同未成立,要约不明确 ? B.合同未成立,快件撤回原要约,提出新要约 ? C.合同成立,快件的意思表示未生效

? D.合同成立,要约与承诺取得了一致 标准答案:B 4、一方以欺诈手段订立损害国家利益的合同,属于( ) ? A.无效合同 ? B.可撤销合同 ? C.效力待定合同 ? D.附条件合同 标准答案:A 5、 根据我国合同法的规定,下列合同中必须适用中华人民共和国法律的是() ? A.国公司在约旦签订的为约旦公司建设办公楼的合同 ? B.在公海上履行的中外合作勘探开发资源合同 ? C.在新疆克拉玛依履行的中外合作勘探开发资源合同 ? D.中国公司在俄罗斯签订的开发俄罗斯远东石油资源的合同 标准答案:C 6、深夜,急于分娩的孕妇万某在丈夫的搀扶下准备乘出租车去医院,司机要求其支付相当于正常乘车费10倍的车费。万某的丈夫考虑到情况紧急,只好答应。双方达成的合同是() ? A.可撤销合同,理由是显失公平 ? B.可撤销合同,理由是乘人之危 ? C.无效合同,理由是受欺诈 ? D.无效合同,理由是受胁迫 标准答案:B 7、 下列合同中,必须由主管机关批准后才能生效的是()

合同法不适用干

合同法不适用干 篇一:我国合同法的适用范围? 合同法适用于平等主体的个人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,不适用合同法。 这里说的“个人”包括中国人,也包括外国人和无国籍人。“法人”是指依法成立,能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织,包括公司、企业事业单位、机关、团体等。“其他组织”指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。 1.合同法的适用范围与三部合同法相比,作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系而订立的合同,不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同,不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同,但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了:一是合同主体,包括中

国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同;二是合同的种类,不仅是经济合同、技术合同,而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这里所说的民事权利义务关系,主要是指财产关系,有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法,因此本条第二款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。 2.合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议,属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动,不适用合同法。①政府对经济的管理活动,属于行政管理关系,不适用合同法。例如,贷款、租赁、买卖等民事合同关系,适用合同法;而财政拨款、征用、征购等,是政府行使行政管理职权,属于行政关系,适用有关行政法,不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系,是管理与被管理的关系,不是平等主体之间的关系,也不适用合同法。例如,加工承揽是民事关系,适用合同法;而工厂车间内的生产责任制,是企业的一种管理措施,不适用合同法。 3.关于政府机关参与的合同,应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的,如购买办公用品,属于一般的合同关系,适用合同法。②属于行政管理关系的协议,如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议,这些是行政管理关系,不是民事合同,不适用合同

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