商法简答题

一、《民法通则》89条第4款按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

《物权法》231条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

1、《民法通则》和《物权法》的关系？

答：联系：（1）两法条中都规定了留置是当事人之间基于同一法律关系；

区别：（2）《物权法》和《民法通则》是新法与旧法的关系，当这两部法所涉及的内容有相同或相似性时，应当适用新法；

（3）从《民通》89条4款来看，《民通》强调的是合同之债，而《物权法》231条中的债权则扩大了《民通》上仅指合同之债的规定，它包括合同之债、侵权之债等。

2、商事留置与民事留置的区别？

答：（1）来源不同。民法上的留置权产生于罗马法上的恶意抗辩；

商事留置权起源于中世纪的意大利城市的商习惯。

（2）是否强调被担保债权和留置标的物的直接关系。

民事留置权基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物；

商事留置权基于商事交易的快捷、安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商事行为而被自己合法占有的归债务人所有的物品或有价证券。

（3）商事留置与民事留置的效力不同。商事留置的效力除了民事留置的全部效力之外，还包括对返还请求权的抗辩权和债务人宣告破产的优先受偿权，而民事留置权则不具有对抗破产优先受偿的权利。

3、《物权法》为什么扩大了《民通》的范围？

二、《民法通则》89条1款保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

《担保法》19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

1、《担保法》与《民法通则》是什么关系？

答：《担保法》和《民法通则》是新法与旧法的关系，当这两部法所涉及的内容有相同或相似性时，应当适用新法；

2、民事保证与商事保证的区别？

答：商事保证是基于商事法律的规定，由特定的人对特定事项（包括特定的债权）的实现进行的保证。

民事保证是指保证人（第三人）和债权人，约定，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行或承担连带责任，保证人履行债务后，有权向债务人追偿的一种担保方式。

（一）商事保证是单独行为，不需要保证人和债权人订立合同；民事保证需要保证人与债权人以书面形式订立保证合同。

（二）商事保证的效力不同于民事保证，商事保证没有民事一般保证人的先诉抗辩权（三）商事保证在格式的要求上非常严格，都是要式行为，民事保证在格式上要求不是很严。

二．民事行为与商行为区别

1、商事行为的目的意思中包含营利动机。

营利性是商行为具有独立价值而区别于民事行为的关键所在。

2、意思表示适用不同的法律规则。

意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规则存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原则，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。

3、行为能力具有不同的内涵。

民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的基础则是资本经营或财产能力。

三．民事代理与商行为代理区别

1．从代理人实施代理的目的看

商事代理是代理人的营利性行为，代理人的目的是自己营利，它使商事主体的利益形成多元化，并从根本上区别于民事代理；民事代理不以营利为特征，代理人实施行为的目的并不一定为了获取报酬。

2. 从代理关系的主体及资格要求看

根据《民法通则》的规定，民事代理的被代理人可以是公民，也可以是法人，而商事代理的被代理人一定是商人，可以是商法人(商事企业)，也可以是个体商人。民事代理的代理人只要具备完全民事行为能力，公民、法人均可。

3．从代理行为的名义看

在民事代理中，代理人以被代理人的名义进行民事活动，而把行为的后果归属被代理人承担，实体利益中心是被代理人；在商事代理中有三种情况：以被代理人的名义，同民事代理；虽未直接以被代理人名义作出，却表明有被代理人存在，行为人仅系受人委托之代理人，即隐名代理；虽有被代理人存在，但根本不提及，完全以代理人名义作出。

4.从代理的内容看

民事代理仅限于民事行为，有的是财产关系，有的是人身关系；商事代理是营业行为，代理本身是实施商行为，因此商事代理制度更适应商品经济的发展。

5.从代理产生的根据看

商事代理的产生根据具有唯一性——被代理人的委托授权，而根据《民法通则》的规定，在我国，民事代理可分为法定代理、指定代理、委托代理。

四．商事能力与一般民事能力的区别

1.商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。

2．商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，可以说商事能力是一种特殊的民事能力。

3.因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权的范围为限，并以授权起止为权利存续期限。

五．民事合伙与商事合伙的区别

1.民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是一个具有主体性的组织体（契约性与团体性）

2.民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商号

3.商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要登记

4.在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务，否则效果不归全体合伙人；而商事合伙则实行代理制（或代表制），只要以合伙组织名义从事行为，行为后果就归合伙组织。

六、代理商和居间商的区别

1、代理商一般为固定的委托人所用，以委托人利益为基础将进行代理活动；而居间商并非根据契约关系固定的为委托人从事促成活动，它是自由独立的商人，不受雇佣契约约束。

2、在某种情况下（如隐名代理），代理商需要对代理活动负法律责任；而居间商并非合同当事人，对促成的商事活动及其导致的法律后果不负责任。

3、代理商不得“双方代理”，其佣金取得来源于委托人；而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金，居间商的佣金由合同当事人两者负担。

七、代理商和行纪商的区别

1、行纪商多存在于特定的经济领域中，如证券、期货和其他商业贸易等，但不包括不动产领域。而代理商的代理事务范围较广，只要是企业的经营事务，代理商都可代理。

2、行纪商是以自己的名义为委托人办理委托事务，并且自己先取得行为的法律效果，然后再移转于委托人。而代理商必须以委托人的名义进行代理活动，由此产生的法律效果直接归属于委托人。

3、代理商一般是长期地接受委托人的委托而代理其商事事务，而行纪商则不是长期地接受委托人的委托，他们仅仅根据单独委托或个别委托而为委托人的利益处理委托事务。在学理上，行纪被称为间接代理，但其并非法律意义上的代理制度。

八、代理商与经理人的区别

（1）代理商不是特定商业组织的雇员，不属于营业辅助；

（2）代理商的权限有一定的范围，其范围是由委托关系确定的；

（3）代理商在代其他特定商人（商业组织）从事营业时，是在自己的店内进行，营业产生的费用由自己负担；

（4）代理商可以同时为数家商业组织代理业务；

（5）代理商与其所代理的其他商业组织的委托合同终止，可以导致其代理关系消灭，但不能导致代理商自身商人资格的消灭。

九、商主体与民事主体的区别

1、民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人，虽不具有行为能力，但已有权利能力，他就可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。

2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。

3、许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商事主体，不得直接经商办企业的原则。