委托合同与受托行为——对《合同法》中三种合同的一些思考

委托合同与受托行为——对《合同法》中三种合同的

一些思考

高富平 王连国

一、委托、代理及二者之间的关系

1.罗马法中委托与代理概念

委托(拉mandatum，德auftrag，英mandate)，又称委任，在动词意义上，即授权的意思;但作为名词是指授权契约，是一方委托或授权另一方为了他的利益而为一定行为的契约。作出授权的人称为本人或委托人;而为一定行为的人称为受托人或代理人(is qui mandatumaccepit或procurator(注：这两个拉丁文见彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第381页。))。

在古典罗马法阶段(查士丁尼之前)，受托人和代理人存在着细微的差别。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，从受托事务上，代理人限于法律事务，是“稳定的法律代理人，是某一事务长期的受托人”;受托人是不限于法律事务且具有全面性和无偿性。受托人是“被委以某一服务、法律任务或非法律任务(但是独立的和确定的事务)的人”。从基础关系上，代理人产生于他的“事实地位，而不是

产生于委托”，“委托同代理人并没有什么关系”。(注：《罗马法教科书》第381页。)这种代理人产生于古罗马特有的家庭制度。

罗马家庭是家父统治一切的庞大的社会组织，任何法律事务都是以家庭为单位进行且只有家父才有完全的人格。显然，家父不可能包揽一切，因此，在一定范围内家属、奴隶代为法律行为就成为必然的法律现象。这样，在这种特有的家庭组织中也就产生了最早的代理制度。严格地说，它不是我们今天的代理，即发生于两个独立的主体之间的代理关系。前面所讲的代理人或受托人只相当于企业经理人地位，或者说只是法定代理人。

到查士丁尼时期，“代理同委任相混淆”，那种特殊的“稳定管事人”的代理人形象消失了。受托人与代理人的差别也消失了，它们可能统一于受托人，而不是代理人。由此奠定罗马法委任的四个特征：委托是包括一切有利于委托人的事务;委托可以是一般性的，也可以是特别的(对一些事务须特别授权);委托是无偿性的;受托人以个人

名义取得权利并承担义务。(注：罗马法并没有确立以委托人(本人)名义行为并由委托人承担法律后果的代理制度[在个别情形，如法定代理可能突破此限]。最多称这种受托行为为一种间接代理。这四个特征是笔者根据罗马法教科书第382～383页的总结，具体内容请参见该书。)这四个特征使它又区别于我们今天所说的代理。实质上罗马法的委任只是罗马大家庭组织和严格的人格制度下存在的特殊制度。也许在这些受托行为中有类似于我们今天所说的代理行为，但受

“契约不影响第三人”原则的影响，“罗马法并没有建立完整的代理制度，唯法定代理和消费借贷则为例外。”(注：周楠在《罗马法原论》商务印书馆1994年版，第621该书并没有阐述消费借贷与代理关系。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，因为“人们在通过让渡取得占有和所有权问题上承担代理”，因此，在消费借贷上，被代理人(主人)负有直接返还的义务，可以就代理人以主人名义借出的款项提起“要求给付之诉”或“特定贷款之诉”。参见该书第311至312页。)

2.当代法律体系中的委托与代理概念

罗马法的委托概念及其委托与代理不加区分的做法为近代第一

部民法典——1804年《法国民法典》所接受。该法典第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人名义为受托人处理事物的行为。”(注：参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版;商务印书馆出版李浩培等译的版本的译文为：“委任或委任书为一方授权地方以委托人的名义处理其事务的行为。”)这一定义突破了以代理人自己个人名义从事受托行为的局限性，奠定了以委托人名义行为的现代法律制度中的代理概念。只是仍然没有将委托与代理加以区分。类似的立法有1794年《普鲁士普通邦法》，1811年《奥地利普通民法典》，以及根据法国传统制定的1808和1925年《路易斯安纳民法典》及其他拉美国家民法典。

1861年制定的《德国商法典》中关于法定商业代理制度的规定给了德国法学家灵感，该法第48条规定：法定商业代理人(Prokurist )是商人(Vollkaufmann)的总代理，他的权限由法律——《德国商法典》确定，而不能通过合同排除对该法的适用;同时还规定“对法定商业代理范围的限制对第三人无效。”从而，擅于理性思辨的德国法学家敏锐地意识到：委托与授权并非一回事，委托是指委任人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人(受任人)对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委任人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委任合同为基础，委任合同也并非一定含有代理权之授与。(注：系统阐述这一理论的是德国法学家保罗?拉班德(Paul Laband)， 他的这一被誉为法律上重大发现之一的理论被许多大陆国家的法典所接受。[英]施米托夫《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第373页。)

1900年生效的《德国民法典》对代理的规定体现了委托与代理区别论。该法典首次把代理作为法律行为来规范，而把产生代理的委托规定在债法编契约部分。这种规范模式使代理成为比委托代理(又称意定代理)更为宽泛的概念。也就是说，代理不仅可由委托合同产生，而且也可由法律规定或基于某种法律地位或情形产生。至此，产生代理的基础关系被大大扩展。瑞士、日本等以德国民法典为传统的国家民法典及我国台湾地区沿用的民国时期民法典也都承继了《德国民法典》的做法。

1942年重新制定的《意大利民法典》，虽然没有《德国民法典》的类似的总则编及法律行为节，但在“契约总论”章中规定了代理，而在“各类契约”章中规定了委任。乍看起来有些不协调，但只要了解它的内容也并非不可理解。该法典代理章规定的代理的一般情况，包括法定代理和意定代理;而委任一章中规定委任的一切情况，既包括产生代理权的委任(准用代理章规定)和不产生代理权的委任。从此可以看出委任和代理之间既交叉又区别的关系。

以上分析基本上可以代表大陆法国家民法典对委托和代理规范

的模式。当代大陆法发展了罗马法的委托与代理观念，建立了代理人以本人名义为本人利益从事法律行为的现代代理制度。这种代理概念的确立使得代理行为与受托行为发生分离，也即使代理人和受托人成为不完全一致的两种受人之托而为他人办理一定事务的人。由《德国民法典》首次明确地区分了产生代理的两个法律基础——法律直接规定或推定和当事人约定(契约)，将所有的代理规定在总则编法律行为章中，而将产生代理的途径之一的委托或委任合同，规定在债法编中。由此出现了委任或委托与代理的区别。

二、委托合同与受托行为

1.传统民法典中的委任(委托)的无偿性问题

委托合同是指双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。作为一种古老的合同类型，随着社会生活的变迁而变化。其中一个最主

要的变化便是委任合同从绝对无偿性原则，到无偿推定，再到有偿推定的发展。

在罗马法，无偿性是委托的实质所具有的特征，罗马时代的委托合同以无偿为原则，无论有无特约，受托人均不能接受报酬(注：王家福等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第295页。); 不过，通过捐赠或颁发荣誉证书，某些受托人也能获得报酬。(注：《罗马法教科书》第382页。)在当代民法典中， 我们发现《德国民法典》严格承继了罗马法的无偿原则，该法典第662 条规定：“受任人负有为委托人无偿处理委任人委托事务的义务。”

而大多数国家的民法典则采取变通的做法，允许当事人约定有偿。例如《法国民法典》第1986条规定：“委任在无相反的约定时，为无偿的。”其他以法国为传统的国家对委任的规定基本上与法国民法典相同。继承德国民法传统的日本民法，也允许当事人双方就支付报酬为特约：“受任人除非有特约，不得对委托人请求报酬(日民第648条第1款)。”这种允许当事人约定有偿，以无偿为推定的原则，已是对罗马法及德国民法绝对无偿原则的发展和突破。

但也有少数民法典完全废弃无偿原则， 转而采用有偿推定原则。1942年《意大利民法典》第1709条确立了有偿推定原则：“将委任推定为是有偿的。在双方当事人没有确定的情况下，报酬的范围根据价目表或惯例而定;在没有价目或惯例的情况下，由法官确定。”台

湾民法典第547条：“报酬未约定，如依习惯或依委任事务之性质应给报酬者， 受任人得请求报酬。”也算是一种有偿推定原则。

依照作者的分析，委任由无偿到有偿变化的原因只能从产生这种原则的基础寻找。这种基础便是在特定时期的法典对委任的内容或适用范围不同。罗马法之所以确立无偿原则，是因为这一时期的委任与我们今天所言的委托代理意义上的委任不一致，它主要指家庭组织内部的委任(类似于一个企业组织内部的授权或依照职位所产生的权利)，而不是独立主体之间的委任。而且，在这一时期，受托人为委托人提供这些服务被认为是天然的义务，因而不能借以委以重任而索取报酬。我们猜测，在近代民法典中采无偿原则的一个重要原因是这些民法典所规定的委任内容基本是照搬罗马法的，即这些民法典所规定的委任都主要适用于民事事务的委任，也就是这些事务大多不具有营利性，且委托人和受托之间都存在着某种身份关系，因而规定为无偿。

而有偿原则则主要适用于超出身份关系以外的独立主体之间发生的商事事务的委托。《意大利民法典》之所以将委任定位于有偿推定原则，是因为该法典是一部典型的民商合一模式的民法典。作为一种产生各种代理——民事的和商事的——的基础关系的委任或委托，自然不可能以无偿为其原则，否则，委任至少不能适用于商事代理范畴。而以法国为代表的允许当事人作有偿约定，在无约定的情况下推

定为无偿的做法，很可能旨在突破原来委任只适用于民事行为的界限，使委任包含一切授权行为。

问题可能在于，在无偿原则下的委任，根本就不是我们今天所言的产生代理关系的委托。我们今天所言的委托或委托是指两个独立主体之间的合同关系，两个主体不存在任何隶属或组织关系;而在无偿体制下的委任，则可能仅指具有一定身份或组织关系的人之间明确特定义务人权力的手段。我们现在尚缺乏诸多民法典制定的背景材料，无法直接证实这一观点。但不管怎么说，在现代社会中，无偿性委任规范能适用多少情形是大可怀疑的。

作者认为，委任或委托作为一种产生代理及其他受托关系的合同，有偿与无偿是当事人之间约定的事情，不必要法律强行规定有偿或无偿。因此，从理论上说，在法律规范中规定有偿或无偿是多余的。《意大利民法典》等法典之所以要规定有偿推定，也许是否认传统民法中的委任为无偿的一种特别提醒。

2.受托行为

委托合同作为受托人为委托人处理事务的合同，实际上就是受托人以提供活劳动的方式来满足委托人的特殊需要，也即是说委任合同实质上是一种提供劳务或服务的合同。相互提供劳务是社会分工的一个必然现象。提供劳务大致可以采取两种法律途径，一种是将人们纳入到一定的组织之中，古老的家庭组织和现代企业组织便是这种组织