证券法(华东政法大学伍坚老师商法讲稿)

证券与证券法概述

一、证券

二、证券法

《证券法》第2条:“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”

政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

（一）股票

（二）债券

（三）证券投资基金

1.特征：

（1）须集合分散资金用于投资；

（2）利用信托关系组织证券投资；

（3）证券投资基金只能投资于股票或债券等有价证券。

2.和股票、债券相比的区别：

3.分类

（1）公司型证券投资基金和契约型证券投资基金

公司型证券投资基金是以股份有限公司形式组成的基金，基金的投资者是股东，基金是法人。公司型证券投资基金实际上是一个专事于有价证券投资的投资公司。

契约型证券投资基金是基于一定的信托契约组织起来的由信托机构代理证券投资的基金。根据我国《证券投资基金法》，基金的组织形式就是契约型证券投资基金。

（2）开放型投资基金与封闭型投资基金

开放型证券投资基金发行的股票或受益凭证的总数是不固定的，可根据基金发展需要追加发行，投资者也可根据自己的实际情况增加持有或要求基金回购而减少持有。

封闭型证券投资基金发行的股票或受益凭证的总数是固定的。完成发行计划后，不再追加发行。基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但投资者不得要求基金回购，但可将持有的股票或受益凭证通过证券市场转让。

我国《证券投资基金法》采取的就是这种分类方法。

4.设立和募集

设立基金必须经国务院证券监督管理机构核准。

根据《证券投资基金法》，只能采取公募方式。

基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交法定验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。

5.封闭式证券投资基金上市交易的条件

（1）基金的筹集符合法律规定；

（2）基金合同期限为5年以上；

（3）基金筹集金额不低于2亿元人民币；

（4）基金份额持有人不少于1000人；

（5）基金份额上市交易规则规定的其他条件。

6.基金管理人和基金托管人

（1）基金管理人

基金管理人须由依法设立的基金管理公司充任。担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准。

基金管理公司可以从事的业务有两项：一是管理基金，二是发起设立基金。

（2）基金托管人

基金托管人限于依法设立并取得基金托管资格的商业银行。基金托管人的资格必须经中国证监会和银监会审查批准。按照规定，基金托管人和基金管理人不得为同一人，且不得相互出资或持有股份。

7.证券投资基金的运作

（1）依照《证券投资基金法》的规定，证券投资基金的投资范围为股票、债券等金融工具，目前主要投资于国内依法公开发行上市的股票和国债、企业债券、金融债券等。

（2）投资限制

《证券投资基金法》规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：承销证券；向他人贷款或者提供担保；从事承担无限责任的投资；买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外；向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。

（四）权证

1.定义：投资者在支付相应的对价（权证发行价格）后，有权在一定时间以一定价格向发行人买进或出售一定数量的标的证券的有价证券。

2.分类

（1）基于发行人的不同，分为股本权证和备兑权证。股本权证涉及公司库藏股、新股发行等多种法律问题，股本权证的行权可能会导致标的股票总股本的增加。备兑权证是由标的证券发行人以外的第三方（通常为信誉好的券商、投行等大型金融机构）发行的权证，它的行权不会引起标的股票总股本的变化。

（2）基于内容的不同，分为认购权证和认沽权证。

（3）基于履约时间不同，分为欧式权证和美式权证。前者只能在到期日请求履约，后者在权证到期日前的任何交易时间均可行使权利。介于两者中间的还有百慕大式权证。

3.权证的功能

对投资者来说，避险功能。

A公司股价8元，权证发行价格0.8元，行权价格9元。

如果判断失误，行权时标的证券市场价格低于行权价格，投资者仅仅损失取得权证的价款。

当股价涨到12元时，投资股票的收益率为50％，投资权证的收益率为275％。

证券公司

一、证券公司的概念

新《证券法》第123条规定，“本法所称证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。”

在一些国家，法律允许以独资企业或者合伙企业的形式经营证券业务。

二、证券公司的设立体制

（一）设立体制

1.注册制：以美国为代表，只要资本金、专业人员的组成等符合法律的规定，即可注册成为证券公司。

2.许可制：实行许可制的主要是以日本为代表的一些亚洲国家，证券公司的设立不仅要符合法律规定的条件，而且还要按照法律规定的程序提出申请，由主管机关审核批准。

（二）设立条件

1.有符合法律、行政法规规定的公司章程；

2.主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；

3.有符合本法规定的注册资本；

4.董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；

5.有完善的风险管理与内部控制制度；

6.有合格的经营场所和业务设施；

三、证券公司的风险管理

（一）资产负债管理

新《证券法》第130条第1款规定，“国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净

资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。”

（三）交易风险准备金

新《证券法》第135条:“证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。”交易风险准备金是专门用来弥补证券交易损失的资金。证券交易准备金的提取可以很好地化解证券交易风险，保护投资者的利益。

（三）风险隔离制度

新《证券法》第136条：

“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。

证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。”

(四）客户资金管理

新《证券法》第139条：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。

证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。”

（五）投资者保护基金

2005年6月30日，经国务院批准，中国证监会、财政部、人民银行联合发布了《证券投资者保护基金管理办法》。

2005年9月29日，中国证券投资者保护基金公司正式成立。依照《证券投资者保护基金管理办法》的规定，中国证券投资者保护基金公司由国务院独资设立。其职责主要包括：筹集、管理和运作证券投资者保护基金；监测证券公司风险，参与证券公司风险处置工作；证券公司被撤消、关闭和破产或被证监会采取行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付；组织、参与被撤消、关闭或破产证券公司的清算工作管理和处分受偿资产，维护基金权益；发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议；对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制等。

四、证券公司的业务管理

（一）业务范围

经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：

（1）证券经纪；

（2）证券投资咨询；

（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；

（4）证券承销与保荐；

（5）证券自营；

（6）证券资产管理；

（7）其他证券业务。

证券公司经营第（1）项至第（3）项业务的，注册资本最低限额为人民币五千万元；经营第（4）项至第（7）项业务之一的，注册资本最低限额为人民币一亿元；经营第（4）项至第（7）项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

（二）业务规则

1.分业经营

2.信用交易

第142条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”

3.禁止接受客户的全权委托

第143条：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”

4.禁止向客户作出不当承诺

第144条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”

证券发行与承销

一、证券发行的概念

证券发行是指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票，公司债券以及其它证券的活动

二、证券发行的分类

(一）公募和私募

证券私募：发行人通过非公开的直接洽商方式，向少数以投资而非转售为目的的特定对象发行证券的行为。

证券私募制度的主要特点：

（1）发行人向投资者发行证券以及投资者之间转售证券仅针对特定对象。

（2）证券发行及转售采取非公开方式，不得采取一般性广告或公开劝诱行为。

（3）通过直接洽商方式买卖证券；

（4）特定对象购买证券的目的是投资而非转售。

目的判断标准：证券持有时间的长短。

在投资者人数、投资者专业程度、投资者获取信息能力方面，私募明显不同于公募，由此造成两者受监管程度的不同，进而导致两种方式的筹资速度和复杂程度不同。《证券法》第10条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（1）向不特定对象发行证券的；

（2）向特定对象发行证券累计超过200人的；

（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

（二）设立发行和增资发行

根据《证券法》第12条，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送法定文件。

股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。

第13条“公司公开发行新股，应当符合下列条件：

（1）具备健全且运行良好的组织机构；

（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”（三）直接发行和间接发行

《证券法》第28条：发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议

（四）平价发行、折价发行和溢价发行

《证券法》第34条：“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”

三、证券发行审核

（一）注册制

根据美国《1933年证券法》，股票发行分为三个阶段：

（1）文件提交阶段；

（2）注册生效等待阶段。SEC审核申报文件，如果没有异议，申请于提交20日后或SEC决定的更早的日期生效。SEC认为文件有不充分、不确切之处，可以向申报人核实或提出补充、修订的要求。如果SEC认为存在虚假记载等情况，可以发出生效终止令，在申报人按要求修订后可以解除终止令。

（3）正式发行阶段。

《日本证券交易法》第4条第1款规定：有价证券的募集或推销，在发行人未向大藏大臣就该有价证券的募集或推销进行呈报时，不得进行。

该法第8条第1款规定：大藏大臣受理提交的呈报书之日15日内产生效力。

第9条规定：大藏大臣认为呈报书在形式上不完备，或该文件应记载的重要事项不充分，可以命令呈报人提交订正报告书。在重要事项上有虚假记载时，可以命令呈报人提交订正报告书，在认为必要时，可以命令呈报人停止提交的呈报书的效力。如果呈报人按照规定提交了订正报告书，且大藏大臣认为适当时，可解除停止生效命令。

注册制建立在自由主义学说和信息披露主义的基础上，简化政府审核程序，降低证券发行的成本，促使投资者提高投资判断力，减少对政府的依赖。

（二）核准制

发行人不仅要进行完全、充分的信息披露、还应当符合法定的实质条件，只有在得到证券监管机构的核准后才能发行证券。

根据《证券法》第10条、第23条，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，国务院授权的部门核准公司债券发行申请。

核准制的理论基础：对投资者能力的担心。

优点：保证发行的证券具有一定的投资价值，防止垃圾证券进入市场。

缺点：

（1）导致监管机构负荷过重，在证券发行种类和数量日益增加的情况下，可能导致证券发行质量存在问题，违背设定核准制的初衷；

（2）造成投资者对政府的依赖心理，不利于培育成熟的投资者群体；

（3）法定条件是一体适用的，而发行申请人遍布各行业。

相对而言，注册制比较符合效率原则，核准制比较符合安全原则。

目前，多数国家采取注册制，包括美、英、德、日、法、意、澳、加、荷、巴、新加坡、菲。

新西兰、瑞典、瑞士等国采取核准制。

台湾1988年修订“证券交易法”时兼采核准制与注册制，但2006年修订该法时采注册制。

股票发行审核制度在我国的历史演变：

1993年《股票发行与交易管理暂行条例》采取审批制。

1993年开始，审批制表现为具有浓厚计划经济色彩的“额度制”。国务院证券管理部门确定每年发行的总额度，再分配给各省以及行业主管部门。

1996年开始，“额度制”转为“指标管理”，采取“总量控制、限报家数”的办法。国务院证券管理部门确定可发行上市的企业家数，然后向省级政府和行业主管部门下达家数指标。

问题：限制发行规模；腐败和“地方主义”导致发行股票的质量极其低下，给证券市场的健康发展带来隐患。

1999年《证券法》明确规定，股票发行实行核准制，公司债券发行实行审批制。但是直到2001年3月17日，证监会才取消额度和指标控制，开始采取“通道制”。

（1）通道制：“自行排队、限报家数”，开始采取“过会一家，递增一家”，2002年春节后改为“发行一家，递增一家”。

仍然具有计划经济主义平均分配的色彩；导致大量企业的发行受阻，尤其是一些中小企业。

（2）保荐人制

2004年2月1日，《证券发行上市保荐制度暂行办法》正式施行。保荐制度又称保荐人制度，保荐人（Sponsor）一词是从香港证券市场传入的，指由保荐人（券商）负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中所载资料是否真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担风险防范责任，并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任。

发行审核程序的缺陷：

（1）不透明。发审委委员名单保密。

（2）难以尽职。工作量大，2004年过会高峰期间人均日读60万字。

2003年之后，证监会对发审委制度进行了改革，名单公开。证监会副主席屠光绍说，不再存在买卖发审委委员名单的可能性。

四、证券承销

（一）包销

第28条：证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

这种定义其实混淆了包销和助销。

（二）助销（余额包销）

（三）代销

证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的

（四）承销团承销

向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。证券发行失败：

第35条：“股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发

行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。”

证券上市法律制度

一、证券上市的概念

发行人已发行的证券经交易所或证券监管机构审核后在证券交易所市场公开挂牌交易。证券上市后，证券发行人被称为上市公司。1．对于证券发行人的好处：

（1）提高了上市公司的知名度；

（2）有利于证券被更多的投资者拥有，防止少数投资者空子公司、操纵行情。

2．对投资者的好处：

（1）提供了一个连续的、便利的证券交易市场；

（2）为投资人的决策提供了依据。

二、证券上市机制

（一）上市审核机构

《证券法》第48条：“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。”

原《证券法》规定：股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。

（二）上市的条件

第50条“股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；

（2）公司股本总额不少于人民币三千万元；

（3）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；

（4）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。”

在国外，既然由证交所批准上市，则上市条件也多由证交所决定。不同交易所的规定不一，公司可以根据自己的情况选择在哪一个证交所上市，由此形成不同交易所之间的竞争。

第57条“公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：

（1）公司债券的期限为一年以上；

（2）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；

（3）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。”

三、上市暂停和上市终止

（一）暂停上市和终止上市的决定机构

根据《证券法》第55、56、60、61条，股票和公司债券的暂停上市以及终止上市由证券交易所决定。

原《证券法》将决定权赋予国务院证券监督管理机构，但国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或终止股票或者公司债券上市。

（二）暂停上市和终止上市的条件（第55，56，60，61条）

第55条“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；

（3）公司有重大违法行为；

（4）公司最近三年连续亏损；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。”

第56条“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；

（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；

（4）公司解散或者被宣告破产；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。”

第60条公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：

（一）公司有重大违法行为；

（二）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

（三）发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；

（四）未按照公司债券募集办法履行义务；

（五）公司最近二年连续亏损。

第61条公司有前条第（一）项、第（四）项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前条第（二）项、第（三）项、第（五）项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。

公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。

上市公司收购

一、概念和特征

（一）概念

上市公司收购是指投资者（收购人）依法取得上市公司发行在外的有表决权股份，以实现对该上市公司控股或合并的行为。

收购和兼并的区别：辅P183

（二）特征

1．上市公司收购不需要经过目标公司及其管理层的同意

2．上市公司收购的对象是目标公司发行在外的有表决权的股份。

3．上市公司收购的目的为是了获取目标公司的控制权。

二、分类

（一）要约收购、协议收购和场内收购

定义：要约收购是指收购者通过向目标公司的全体股东发出购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市公司股份的行为。

协议收购是指收购者通过私下协商的形式与目标公司股东达成股权收购协议，以取得该公司股份的行为。

场内收购是指收购人通过证券交易所交易连续收购上市公司股份并取得控股权的行为。

（二）部分收购与全面收购

（三）善意收购与敌意收购

这是根据目标公司管理层与收购者的合作态度进行的划分。善意收购是目标公司管理层持合作态度的收购。敌意收购是指目标公司经营者拒绝与收购者合作的收购。敌意收购中，目标公司管理层经常采取反收购措施来阻碍收购的顺利完成。

（四）自愿收购与强制收购

这是以收购是否构成收购人的法定义务为标准所作的划分。自愿收购是收购人自主自愿进行的收购；强制收购是在收购人持有某一公司的股份达到一定比例时，法律强制其向该公司所有股东发出要约而进行的收购。自愿收购与强制收购的划分是相对的，因为上市公司收购在本质上是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股份的行为，即使是强制收购，它的触发也是源于收购者的自愿选择。

（五）现金收购与换股收购

这是以收购支付对价的形式为标准所作的划分。现金收购是指收购人以现金作为支付给目标公司股东的对价的收购行为；换股收购是指收购人通过发行新股或以库藏股为对价来交换目标公司股份的收购行为。

三、上市公司收购的立法原则

（一）充分披露原则

这是信息公开原则在上市公司收购中的具体体现，其目的是使中小股东能够在拥有比较充分的信息量的基础上作出投资决策，避免由于信息不完全和信息不对称导致的投资风险以及各种证券欺诈行为，从而维护广大投资者的利益和证券市场的秩序。

根据各国证券立法，充分披露原则具体包括这样几个内容：

首先，收购人应将收购意图、收购要约以及与收购有关的信息予以充分披露，已披露的信息发生变更的，该变更应立即披露。

其次，目标公司管理层应对收购发表意见以供股东参考，管理层还应披露自身在收购中存在的利益冲突，使目标公司股东能够据此自行作出决定。

（二）目标公司股东待遇平等原则

1．目标公司股东有平等参与收购的权利

这主要体现在“全体持有人规则”和“按比例接纳规则”两个方面。

前者是指在公开要约收购的情况下，收购者必须向目标公司的全体股东发出收购要约。

后者是指在进行部分收购时，当目标公司股东承诺出售的股票数量超过收购者计划购买的数量时，收购者必须按比例从所有接

受要约的目标公司股东手中购买股份，而不论接受要约的时间先后，这与一般证券交易中遵循的“时间优先原则”明显不同。

2. 目标公司股东有权获得平等的收购条件

这是指要约人应对受要约人给予平等的收购条件，对同类股东应给予相同的收购条件，对不同类别股份的收购条件也应类似，不得给予特定股东以收购要约中未记载的利益。

从“收购条件平等规则”进一步发展出“最高价格规则”，即如果要约人在要约期间内提高收购价格，那么该价格也必须适用于所有的受要约人，而不论受要约人在此之前是否已经接受了要约。

此外，为避免收购人对目标公司股东给予不平等待遇，有些国家禁止收购人在收购要约有效期间以要约收购以外的方式购买目标公司的股份。

四、收购中的信息披露制度

（一）大股东持股披露制度

1. 大股东持股披露义务

大股东持股披露义务也称为“权益公开规则”，是指股东在持股达到一定比例时，负有在规定期限内报告并披露其持股状况的义务。

第87条不要求披露持股意图。

第87条“依照前条规定所作的书面报告和公告，应当包括下列内容：

（一）持股人的名称、住所；

（二）持有的股票的名称、数额；

（三）持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期”

2. 大股东持股变动披露义务

第86条第2款：“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”

在上市公司收购中，当收购者持有一定比例的股份时，往往需要进行披露甚至引发强制要约收购义务。此时，收购者往往联合其它人采取共同行动，并以个人持股未达法定比例为由规避持股披露、强制要约收购等法定义务的约束。如果收购立法对此听之任之，那么信息披露制度在实际操作中将不能发挥任何作用。有鉴于此，有效的信息披露制度必须将采取联合行动的各个主体视为一体进行规制，反映在立法上就是一致行动人规则的确立。

从各国规定看，一致行动人的范围非常广泛，既包括关联人，也包括基于协议采取一致行动的非关联人。一致行动人的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权，他们在主观上必须具有一致行动的合意，在客观上要共同实施取得或购买股份的行为。并且，基于实际认定的困难，国外往往通过推定方式来认定主观合意的存在，采取一致行动的股东所持有的股份应视为一人持有，当持股达到法定比例时须履行披露义务，这是上市公司收购立法中规范一致行动的基本原则。

第86条第1款：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”

对一致行动人的界定，具体可见中国证监会2002年《上市公司收购管理办法》（2006年5月修订，自9月1日起施行）。（二）收购要约的披露制度

收购要约披露制度是指要约收购中的收购人应以一定方式在一定时间内公开披露要约内容及相关信息的制度。此外，收购人还必须依法向证券监管机关报送收购报告书。

第89条规定了收购报告书的内容

第89条“依照前条规定发出收购要约，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，并载明下列事项：（一）收购人的名称、住所；

（二）收购人关于收购的决定；

（三）被收购的上市公司名称；

（四）收购目的；

（五）收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；

（六）收购期限、收购价格；

（七）收购所需资金额及资金保证；

（八）报送上市公司收购报告书时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。

收购人还应当将上市公司收购报告书同时提交证券交易所。”

（三）目标公司董事会的披露制度

各国证券立法多规定目标公司董事会负有出具意见的义务，其主要内容通常包括：

（1）公司经营者依其所了解的情况向股东提出的接受或拒绝收购要约的建议及其作出建议的理由；

（2）董事会是否与收购人就此次公开收购或行使目标公司表决权事项达成任何合意或谅解等情况；

（3）持有公司股份的董事是否因此次收购而计划售出或不售出其股份；

（4）董事会是否已经或准备采取反收购措施等。

为保证董事会意见的真实、准确、完整，一些国家和地区还要求董事会必须聘请独立的财务顾问，就该收购要约是否公平合理等事宜，从更专业的角度作出评判并出具书面意见。

五、要约收购制度

（一）收购要约的发出

收购要约的发出即意味着要约收购的开始。

关于收购要约的对象，英国和香港要求收购要约应当首先向目标公司的董事局或其顾问作出，然后才能向公众公布，而不能直接向目标公司的股东提出。这种规定的目的是为了尽量减少收购的敌意性，争取目标公司管理层的合作，同时也为了保证目标公司管理层有时间就收购要约发表意见。但从收购人的立场考虑，这种作法难免对其造成不利，因为愈早通知目标，目标公司愈能在时间较充裕的情况下拟制各种反收购措施以制止收购成功。”

根据我国《证券法》的规定，收购要约可直接向目标公司股东发出。考虑到敌意收购对公司治理的作用，以及我国对内幕交易尚缺乏有效的监管措施，该规定是适宜的。

（二）收购要约的期间

收购要约的持续期间，有法定最短期限和法定最长期限之分。法定最短期限是指要约人的要约有效期不得低于一段合理的时间，以使目标公司股东有充分时间考虑是否接受要约，防止因仓促决定而造成损失，以及使其它潜在的要约人有充分时间考虑是否提出竞争性要约。法定最长期限则是考虑到期限过长会使该种股票长期处于不稳定状态，影响证券市场的正常运作。

我国《证券法》第90条规定收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日。

第90条“收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后，公告其收购要约。在上述期限内，国务院证券监督管理机构发现上市公司收购报告书不符合法律、行政法规规定的，应当及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。

收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。”

（四）强制要约收购制度

强制要约收购是指当收购人持股达到法定比例时，由法律强制其在规定时间内向目标公司的全体股东发出公开收购要约的制度。强制要约收购具有以下几个特征：

（1）要约义务的发生以收购人持有目标公司股份使其在公司股东大会上的表决权达到特定比例为条件；

（2）收购人负有法定的发出公开收购要约的义务。非经主管部门依照有关法规予以豁免，收购义务人不能免除此项义务；

（3）收购要约的主要条件及发出要约的时间表均由法规强行确定，收购义务人不得自行加以更改。

强制要约收购义务的触发点

根据第88条、第96条，投资者持有目标公司已发行股份的30%时，只有“继续进行收购的”才负有强制要约收购义务。

这样的规定是不合理的。通常来说，收购方控制30%的股份往往足以取得目标公司的控制权，此时收购方根本没有必要也不会继续收购从而引发强制要约义务，该规定只会导致强制要约收购制度的立法目的落空。

《上市公司收购管理办法》第23条：投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（以下简称全面要约），也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（以下简称部分要约）。此即主动要约收购。

六、协议收购制度

特征：

1．协议收购不具有要约收购的公平性。协议收购的条件由收购人与股东协商确定，各份收购协议的条款往往不尽相，因此很难体现公平原则。

2. 协议收购不具有要约收购的公开性。在信息公开上，协议收购并不象要约收购那样事先充分披露有关信息，而是与特定股东私下协商股份转让事宜。股东往往无法获取充分信息以作出正确的决策，证券市场的稳定也因此受到影响。

3．协议收购不具有要约收购的排他性。在要约收购中，收购人不得以要约以外的其他方式买卖目标公司的股份。但协议收购不具有这种排他性，在进行协议收购的同时，收购人还可以通过集中竞价交易方式买卖目标公司的股份。

第94条第2款：“以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。”

第3款：“在公告前不得履行收购协议。”

第96条“采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”

七、收购期满的几种结果

收购成功可能引发以下几种情况：

（1）目标公司的股份终止上市交易；

（2）强制购买；

（3）目标公司的变更和消灭。

第97条：“收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。”

（4）股份转让的限制

第98条：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”

证券欺诈行为

一、内幕交易

（一）内幕交易的构成要件

1. 主体——内幕人员

第73条：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。原规定只有前者。”

第74条：“证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

2. 内幕信息

一般认为，内幕信息的成立必须具备两个条件：一是该信息尚未公开；二是该信息是能使股票的市场价格产生波动的重大信息。

内幕信息的具体范围，见第75条。

第75条“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

（二）公司分配股利或者增资的计划；

（三）公司股权结构的重大变化；

（四）公司债务担保的重大变更；

（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

（七）上市公司收购的有关方案；

（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”

对于信息公开的标准，大致有以下几种：（1）以新闻发布会的形式公布；（2）通过全国性的新闻媒介公布；（3）市场消化信息，即市场对该信息已作出反应。

3. 内幕交易的行为方式

第76条第一款：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”

对于内幕交易的行为方式，一般认为，应是内幕信息的持有人利用内幕信息进行证券交易。行为人亲自实施证券交易是直接利用，而泄露信息和建议他人买卖则是间接进行证券交易。

（二）内幕交易的法律责任

内幕交易的法律责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任。

确定内幕交易的民事赔偿责任有三大难点：一是原告诉讼资格的确定；二是内幕交易与损失之间的因果关系证明；三是赔偿金额的确定。

（三）短线交易

定义：所谓短线交易，就是指发行公司的董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东在法定的期间内，买进发行公司股票再卖出或卖出再买进的行为。

1. 归责原则

由于内部人利用内幕信息在举证上比较困难，为维持市场秩序和保护投资者利益，国外对短线交易一般实行客观归责原则来确定行为人的法律责任，即只需证明公司内部人在法定期限内买卖股票，短线交易即成立，至于内幕人实际上是否利用了内幕信息，不为所问。

2. 对短线交易的规制

各国证券法大都规定内部人短线交易的利益归公司所有，即公司享有归入权。

原规定只针对持股5%以上的股东，现在增加了董事、监事、高级管理人员。

二、操纵市场

操纵市场的几种主要形式：

（一）洗售

第77条第3款：“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量”；

（二）相对委托

77条第2款：“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量”；

（三）连续交易

77条第1款：“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”。

三、虚假陈述

虚假陈述的民事责任：

第69条：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

第173条：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

证券监管

一、证券监管概述

证券监管的法理基础：纠正市场失灵。

证券监管的目的在于保证证券市场信息披露的有效性，提高市场透明度，惩罚市场违法违规行为，从而维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益和社会公共利益。

证券监管的主体主要包括政府机构和市场机构。

证券监管的对象主要是证券市场的相关当事人及证券发行、上市、交易活动。

证券监管的方式主要是通过制定法律和其他规范性文件，以及通过严格执法来规制市场主体和市场行为。

（一）行政主导型监管体制

（二）自律管理型监管体制

在我国，证券行政监管体制经历了一个从多个机构共同监管到一个专门机构集中监管的演变历程。

20世纪80年代市场发展初期，中国人民银行是证券业的主管机关。

1992年10月，国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会宣告成立，前者负责对证券市场进行宏观管理，后者则是其执行机构。1998年4月，国务院证券委和证监会合并，形成为今天的中国证券监督管理委员会，为国务院直属正部级事业单位，正式确立了我国的集中统一证券监管体制。

二、中国证监会

国务院证券监督管理机构的职权

（一）规则制定、审批权

证监会可以依法制定有关规范性文件，并可在《行政许可法》的框架内行使行政许可权，包括对交易所制定的上市规则、交易

所章程的审批等。

如新《证券法》第50条规定：“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”。

又如新《证券法》第103条规定：“证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准”。

（二）对市场行为的监管权

发行监管；上市监管；证券交易、登记、存管、结算的监管；对信息披露的监管。

（三）对市场主体的监管权

证监会及其派出机构依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行监督和管理。

（四）违法、违规行为查处权

国务院证券监管机构的监管措施：

（一）现场检查权

（二）调查取证权

（三）询问权

（四）查阅、复制、封存权

《证券法》第180条：“（四）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存。”

（五）查询、冻结、查封权

查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。（六）限制证券买卖权

在调查操纵证券市场、内幕交易等重大违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制期限不得超过十五个交易日，对于案情复杂的案件，可以延长十五个交易日。

三、证券交易所

（一）概念和特征

证券交易所是依据国家有关法律规定，经政府证券主管部门批准设立的，为证券的集中交易提供场所、设施及相关服务的法人组织。证券交易所的法律特征是：

（1）证券交易所的设立必须经过有关政府部门审核批准；

（2）证券交易所是有形市场，有具有一定规模的营业场所、比较完备的交易服务设施、一定数量的懂得证券交易业务知识的人员以及比较完善的交易规则；

（3）证券交易所本身并不参与证券买卖，也不决定证券交易价格，只是为证券交易提供场所、设施和相关服务，并具有一定的证券监管职能；

（4）证券交易所是法人组织。

（二）功能

1．提供持续性的证券交易市场

2．形成公开合理的证券交易价格

3. 为证券交易各方提供相应服务

4. 维护交易秩序和保护投资者利益

（三）设立体制

1.承认制

2.注册制

3. 许可制

（四）组织形式

1. 会员制

会员制证券交易所是指由一定数量的证券商作为会员共同出资设立的非营利性的社团法人。

会员制证券交易所的特点是：

（1）会员制证券交易所集中交易市场设施及其他财产所有权，为全体会员共有，并共同使用。

（2）社团性。交易所由一定数量的会员证券商组成，只有会员才能进入交易大厅参与证券交易活动，非会员只能委托会员代

（3）非营利性。会员制证券交易所不以营利为目的，故向上市公司收取的上市费用及向证券商收取的交易佣金较低，其收入主要来源于会员缴纳的会员费、席位费；费用则由各会员分担。对证券交易中任何一方因对方违约产生的损失，交易所不负担保责任，对交易双方来说风险较大。

2. 公司制

公司制证券交易所是由股东出资，以股份有限公司或者有限责任公司形式出现的法人。

和会员制证券交易所相比，公司制证券交易所具有以下特点：

（1）通常以营利为目的。一般认为，公司制证交所强调以营利为目的，交易所的收入不仅用来维持、改善交易服务设施，还要向股东分配盈余。因此，公司制证交所收取的佣金较高，相应承担的责任也较大，即证交所对场内交易负有担保责任，交易一方因对方违约产生的损失，应由交易所负责赔偿，使得公司制证交所具有更强的社会信用。需要说明的是，并非所有的公司制证交所都强调营利，如纽约证券交易所、韩国证券交易所等都在章程中定明属非营利法人。即使是营利性的证交所，鉴于证券交易所提供的服务具有一定的公共产品属性，也把公益性摆在重要的地位，并以各种制度安排防止营利性的过分张扬而损及社会公益。

（2）证券商根据与证券交易所的合同进入交易所进行交易活动，不受股东身份的限制，公司股东若非证券商反不得入场交易。证券商与证券交易所之间，是一种契约关系，证券交易所据此对证券商进行监督管理。

（3）公司制证券交易所采用股份有限公司或者有限责任公司的组织形式，其权力机构为股东大会，决定交易所的重大事项，下设董事会为执行机构，还有相应的监督管理机构。

（五）职能

1. 对证券交易的服务职能

2. 对证券市场的监管职能

（1）对证券交易活动的监管；

（2）对会员（市场参与者）的监管；

（3）对上市公司的监管。

实行实时监控

技术性停牌和临时停市。《证券法》规定：因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。

在会员制证券交易所，证券交易所对会员进行监管的依据是交易所的章程。证券公司要参与证券交易所的交易活动，必须先接受交易所的章程，成为其会员，这也意味着证券公司“同意”接受交易所对自己的监管。

在公司制证券交易所，作为交易所股东的市场参与者要受到公司章程的约束，这和会员制证券交易所并无实质区别；如果市场参与者不是股东，虽然可以不受交易所章程的约束，但要与交易所签订使用交易所服务设施、接受交易所监管的协议。无论是章程还是协议，本质上都体现了交易所和会员（市场参与者）之间的一种契约法律关系，这是交易所对会员（市场参与者）监管权力的法律基础。

证券交易所对上市公司实施监管的依据同样是契约法律关系。上市公司在交易所上市时，需要与交易所签订上市协议，以正式、也可以算作私人协议的形式将上市公司应尽的义务和交易所的监管权力确定下来。上市公司应当遵守交易所已经制定、将来制定或修改的各类业务规则是上市协议的重要条款。据此，交易所就可以依据上市规则和上市协议对上市公司进行监管，要求其履行相关义务，并在其违约时采取相应的处罚措施。

假设2001年4月

41、假设：中国公民甲于1998年和美国公民乙在美国结婚，婚后甲仍居住在户籍所在地浙江省杭州市西湖区，乙居住在美国。2000年4月甲以感情破裂为由向杭州市西湖区人民法院提起离婚诉讼。西湖人民法院受理后向住在美国的乙送达了起诉状副本并要求其提出答辩。乙在答辩状中称西湖区人民法院对此案没有管辖权，理由如下：第一，依“原告就被告”原则，此案就归美国法院管辖；第二即使中国法院有管辖权，也应由杭州市中级人民法院管辖，作为基层人民法院是不能管辖涉外案件的。

问：（1）乙的理由能否成立？西湖区人民法院对此案是否具有管辖权？为什么？

（2）假设西湖区人民法院有管辖权并受理了此案，它应适用何国法作为此案的准据法？为什么？

（3）假设甲认为其与乙于1998年在美国缔结的婚姻依中国法是无效的，并请求法院直接解除婚姻，对该问题西湖区人民法院又该如何进行法律选择？为什么？

（4）假设此案以美国法作为准据法，而美国是个复合法域国家，西湖区人民法院又应如何进行法律选择？为什么？

42.假设25岁的中国公民甲和19岁的B国公民乙于B国依B国法规定的条件缔结了婚姻，婚后住所设在B国。1995年，甲回中国家乡D地探亲，途经中国C地时突发急病，生命垂危。甲在中国E地有个人财产100万人民币。甲死后，乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。

问：①中国何地法院有管辖权？为什么？

②丙向中国法院提出：其子和乙结婚时乙未达到中国法规定的结婚年龄，因此其子和乙的婚姻无效，乙不能以配偶身份继承遗产。而乙则提出：她与甲结婚时的年龄符合B国法的规定，因而婚姻是有效的。关于该婚姻有效性问题，谁的主张能成立？为什么？

③假设甲在死前依中国法规定的方式作了录音遗嘱，把他在E地的个人财产作了分配，乙和其父丙各得一半。现乙向中国法院提出：甲的录音遗嘱依B国法是无效的，应按法定继承进行遗产分配；而依中国《民法通则》第149条的规定应适用B国法，而B 国法规定只有妻子才是唯一的第一顺序继承人，因而甲的财产应全部归其所有。丙则提出：B国是1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，依该公约规定，该遗嘱方式是有效的。关于该录音遗嘱有效性问题，谁的主张能成立？为什么？

2005年4月

42.美籍华人朱昂及其妻余杏芳，生前在广州置有座落在南堤二马路六号的混凝土楼房一栋，另有座落在吉祥路20号的二层楼房一栋。朱昂及余杏芳先后在美国去世，未留下遗嘱处理其财产。朱、余在美生活时，还在美国旧金山购有住宅一套，朱、余遗有女儿朱宣琼、朱宣强、朱宣娇和养子朱伯然，他们均为居住于美国的美籍华人。朱宣琼、朱宣娇已去世，朱宣琼有子女马慕贞、马慕洁、马慕本、马启湘四人，除马启湘为加拿大籍人外，其余均是美籍华人。

上述在广州吉祥路的房屋，已在50年代被征用，由马慕贞领得拆迁款1400元。在南堤二马路的楼房全部出租，50年代后由马慕贞代管收租修缮。在美国的住宅，则由业主朱昂及其妻余杏芳、女儿朱宣强同住。朱昂、余杏芳去世后，由朱宣强及其夫居住。

1988年，朱宣强委托代理人起诉于广州市中级人民法院，要求继承上述在广州南堤二马路的楼房。

问：（1）广州市中级人民法院可否受理此案？为什么？

（2）广州的房屋应适用何国法律处理？为什么？

2005年10月

41．甲系中国公民，居住在杭州市。甲死于杭州并在英国遗有不动产。甲有丈夫乙和胞弟丙，都是中国公民，也都居住在杭州。除了乙与丙，甲死亡时没有其他亲人，并且没有立遗嘱。乙与丙因该不动产继承闹起纠纷，乙起诉至杭州市某法院。请问：（1）杭州法院有无管辖权？为什么？

（2）如果杭州法院有管辖权，应适用哪国法律？为什么？