《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条的改进

试论《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八

条的改进

【摘要】随着商品经济的蓬勃发展，担保制度起到越来越重要

的作用。债权人在瞬息万变的经济环境下，为了保障自身的债权安全，获取最大的利益，往往采取了混合担保的方式，即同时要求债务人提供人的担保和物的担保。但是，当同一债权上同时存在保证人和物上保证人时，应如何确定两者间担保范围及实现担保的顺序、两者之间能否可以追偿等。对此，我国在《担保法》、《担保法解释》及《物权法》中均对此做出了规定，但规定之间存在较大差异，比较其差异有利于我们更好的理解和适用法律，也有利于我们检讨现行法律的不足。

【关键词】证人；物上保证人；处理规则

随着商品经济的蓬勃发展，担保制度起到越来越重要的作用。

债权人在瞬息万变的经济环境下，为了保障自身的债权安全，获取最大的利益，往往采取了混合担保的方式，即同时要求债务人提供人的担保和物的担保。这就产生了一个问题，当同一债权上同时存在保证和担保物权时，应如何规定保证和担保物权的处理原则、担保范围、实现担保的顺序、是否可以追偿等事宜。对此，各国判例学说有着不同的主张，我国在短短三十年的民事立法中，从《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），到《最高人民法院关

于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》），再到《中华

人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），对同一债权上并存保证和担保物权时的处理规则，做出了截然不同的规定。我国《担保法》采用了担保物尽先受偿的立法模式，而《担保法解释》从根本上改变了《担保法》的立法模式，采用了保证人与物上保证人地位平等说。而《物权法》第一百七十六条与《担保法解释》第三十八条的立法精神是一脉相承的，都是采纳了保证人和物上保证人地位平等说，即在同一债权上并存保证和担保物权的，若没有约定或约定不明确，担保物的提供者是债务人，则债权人应先就物清偿；担保物的提供者是第三人，则债权人可以自行选择要求保证人承担保证责任，或要求物上保证人承担担保物权。但两者之间的规定又存在不同，具体而言：

一、明确规定了当事人可以自主对物的担保和人的担保的关系做出约定

《担保法解释》第三十八条的立法存有一些遗憾之处，其中之一便是没有赋予当事人自由约定担保关系的权利，然而担保的实现顺序，与当事人的利益相关，而又无涉公共利益，故按照意思自治之原则，可由当事人自行约定。《物权法》第一百七十六条看到了该不足之处，以明文赋予了当事人可以对担保物权和保证之间的关系做出约定，譬如当债务人不履行债务时，担保物权和保证的实现顺序如何，担保物权和保证各自承担的担保范围如何等。同时，值得注意的是，此处的担保物权不限于第三人提供，也可以是债务人

提供。即如果债务人提供的担保物权和保证并存于同一债权上时，当事人可以约定若债务人不履行债务，先由保证人向债权人承担担保责任。即使这样的约定增加了追偿成本，但由于这仅涉及当事人的利益，而无关公共利益，则自无不许之理。

二、不再赋予保证人或物上保证人一方在承担的担保责任之后，向另一方追偿的权利

《担保法解释》第三十八条第一款明确规定：“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”即规定了承担了担保责任的保证人或者物上保证人一方，可以向另一方追偿。但《物权法》第一百七十六条却规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定与《担保法解释》第三十八条规定最大的区别在于删除了后者关于“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”这一规定。这意味着立法者不再认为已经承担了相应担保责任的保证人或物

上保证人可向未承担担保责任的保证人或物上保证人追偿其应当

分担的份额。对此，有学者认为这样的理解过于狭窄，《物权法》第一百七十六条并没有否认承担了担保责任的担保人可以向其他

担保人追偿的权利，所以承担了担保责任的担保人完全可以根据《物权法》第一百七十六条的规定向其他担保人追偿。[1]这样的理解是不正确的。物权法第二次审议稿第223条曾保留了物上保证人或者保证人承担担保责任后，可以向未履行担保义务的一方担保

人追偿的规定[2]。而最终颁布实施的《物权法》却删除了该规则，这不能理解为立法者的疏忽，也不能理解为法无明文禁止即为允许，而只应理解为立法者不再赋予承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的权利。

同时，《物权法》的起草者对其否认在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，各担保人之间可以相互追偿的立场做出了解释，他们提出了四点理由：第一，该立法存在理论缺陷。立法起草者认为，如果在当事人之间没有特别约定的情形下，赋予承担了担保责任的一方追偿权，实质上是法律强行在相互之间不存在任何法律关系的各担保人之间设定担保。这使得担保人除（自愿）为债权人提供担保外，还存在为其他担保人（很有可能在设定担保时不知晓或者尚不存在）提供担保，这种立法违背了担保人的意思自治，因此存在理论缺陷；第二，该立法会增加当事人间的时间和经济成本。债务人是债权债务的直接承担者，担保人只是在债务人不履行债务时代替债务人履行，其最终的承受者还是债务人，所以当担保人承担相应的担保责任后，有权直接向债务人追偿，这样债权债务才真正归于消灭。如果允许担保人在承担责任后，可以向同时存在于该债权上的其他担保人追偿的，则其他担保人在承担责任后，仍然要向债务人追偿，从程序上讲，这是比较费时的，也增加了相应的成本，所以不如直接规定担保人在承担担保责任后，只能向债务人追偿；第三，担保人在为债务人的债务设定担保时，理应明白其

所会面临的风险，即在债务人不履行债务时要代替其向债权人履行债务，而如果向债务人弥补该损失，则只能自己承受。担保人明知该风险而为担保行为，则必然会从中获益。而且担保人在设定担保时，不应对债务人还会寻找其他担保人担保以分担自己的风险有所预期，既然没有预期，那么就不能要求其他担保人分担自己所可能承受的损失，这是公平原则的体现。同时法律还赋予了担保人避免这种风险的方式，比如说设定反担保，又比如说在设定担保时为特殊约定；第四，向其他担保人追偿不具备很强的操作性。如果要赋予担保人之间具有追偿权，则必需要确定相互之间的份额，这是一个复杂和困难的工作[3]。

立法起草者的四点理由是经不起推敲的。就其提出的第一点理由而言，诚然，各担保人之间并无直接联系，但这并不排斥法律规定让其相互间承担连带责任。在国外，民事立法都规定了保证人享有代位权，当其履行了保证责任之后，就可以代位债权人对主债务人的债权，同时作为原债权从权利的担保物权也可以一并代位，此时保证人的追偿权具有担保物权的担保就符合法理。在中国，民事立法并没有赋予保证人享有代位权，但赋予保证人享有追偿权也并无不可。且《担保法》第十二条明文赋予共同保证人相互追偿的权利，普遍认为，保证人的担保责任要重于物上保证人的担保责任，既然承担了超出其应承担范围的保证人可以向承担保证责任较重的保证人追偿，那么也同样可以向承担保证责任较轻的物上保证人