中国确立临时仲裁制度之我见.doc

中国确立临时仲裁制度之我见-中国加入WTO，使我国仲裁法律制度获得了一个前所未有的发展机遇，随着中国经济国际化发展趋势的进一部加强，中国的仲裁制度必将和入世一样走向世界，面临着发展的机遇同时也面临着严峻的挑战。

随着国际间经济贸易关系的发展和经济全球化的进程，通过仲裁来解决经济纠纷有着比民事诉讼更加优越的特点，它所具有的自主性、专业性、保密性、以及在执行上的国际性优势等特点致使人们在发生纠纷时越来越倾向于这种费用低、速度快的裁决方式。

因此，在这样的背景下，要求中国的仲裁制度更加完善和国际化，而确立临时仲裁制度则是指日可待的事了。

因为临时仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁组织的情况下，当事人根据仲裁协议，将争议交给他们临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。

仲裁结束，仲裁庭即告解散。

临时仲裁制度相对于机构仲裁而言有其自身的优点，它赋予当事人较大的自主权，仲裁程序也有相当的灵活性，仿佛量体裁衣，能最大限度的给予当事人以便利。

所以说，临时仲裁制度对于解决经济贸易纠纷发挥着机构仲裁所不可替代的重要作用。

当今世界绝大多数国家都承认临时仲裁，但是临时仲裁在中国仲裁法律制度中仍然是一个禁区。

事实上，临时仲裁制度已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中所确立。

既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。

因此，中国确立临时仲裁制度，必将全面促进我国仲裁制度的进一步发展，有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

一、临时仲裁制度的现状在人类社会发展的各个阶段，都有不同程度的人类交往存在。

有交往就有可能产生纠纷。

为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。

随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其方式因而日益受到重视。

从法律的角度看，纠纷的解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。

其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民商事领域，其作用尤为显著。

在汉语中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。

根据《现代汉语词典》的解释，“仲裁” 就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。

因此，仲裁在中国也曾被称为公断。

但现在则通用“仲裁”一词。

在英语里，与之相应的词是arbitration，基本含义也是居中裁决。

作为一个法律概念，“仲裁”就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争执各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方式或方法。

纵观各国的仲裁立法，把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。

一般来说，各国法律除对仲裁协议采用书面形式外，对仲裁协议的内容多只强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿。

例如，澳大利亚关于仲裁协议的要求就是仲裁协议应是书面的，只要将争议提交仲裁解决的意愿是明确的，仲裁协议便是有效的。

比利时的《司法词典》规定：“仲裁协议应当由表明其仲裁意愿的经当事人签署的书面文件或其他当事人有约束力的文件构成。

”在法国，依其民事诉讼法的规定，仲裁协议的有效要件是：仲裁协议应为书面形式；仲裁协议中指定了仲裁员或约定了指定仲裁员的方式，如果仲裁协议关联到仲裁机构的仲裁规则则另当别论。

在判例法中，如果当事人实际参加了仲裁程序，视当事人以参加仲裁的行为有效取代了无效的仲裁协议，仲裁是有效的。

依日本民事诉讼法的规定，在当事人有权提交解决的争议的范围内，将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议是有效的。

日本法对仲裁协议的形式和内容没有规定具体的要求。

美国1950年仲裁法第32条规定，仲裁协议是指将现有争议或未来争议提交仲裁的书面协议，无论该仲裁协议中是否指定了仲裁员。

1在各国商事仲裁立法与实践中，仲裁的概念既包括机构仲裁，也包括临时仲裁。

机构仲裁亦称制度性仲裁、常设仲裁，由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。

所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。

仲裁庭处理完毕案件即自动解散。

在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然不会约定仲裁机构。

在国际商事仲裁实践中，尽管机构仲裁发挥着重要的作用，但临时仲裁也有独特之处。

第一，它有利于更充分的尊重和体现当事人的意思自治。

临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。

他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。

第二，它有利于发挥仲裁的灵活性，关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性，许多涉及到国家当事人的争议的处理，常采用临时仲裁。

第三，它有利于保护当事人的隐私。

既没有仲裁机构和相关人员的参与，当事人又可以约定限制仲裁员对外透露仲裁的机会，因此更有利于维护当事人的商业信誉。

第四，它有利于提高效率。

由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。

大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。

因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。

特别是一些争议金额不大、当事人又希望尽快解决的案件，他们更希望找到一位双方均信赖的专家，在最短的时间内，如几个小时或几天内，使他们之间的争议得以了结。

在机构仲裁的情况下，从申请人在仲裁委员会立案、仲裁庭组庭、开庭审理到仲裁裁决的作出，在最快的情况下，至少也需要1~2周，甚至更长的时间，其中有些案情比较复杂的案件，1~2年才能结案。

因此，临时仲裁庭在那些争议金额不大、当事人迫切要求及时解决的案件中所体现的方便、及时、节省费用的特点，是机构仲裁所无法比拟的。

特别是某些海事仲裁案件，如有关海上货物运输中由于船舶滞期而发生的争议，许多都是通过临时仲裁机构解决的，为的是节省时间和减少费用，提高经济效益。

当然，临时仲裁也存在一定的缺陷。

临时仲裁的主要程序事项取决于当事人的意愿，对仲裁员的素质要求较高，而且仲裁裁决相对不易于为他国承认、执行。

然而，任何一种制度必然有利也有弊，我们不能因为临时仲裁制度存在缺陷就完全否认，客观的做法应是在制度上加以完善，结合机构仲裁的优势，最大化地遏制其负面效应，充分发挥其积极影响。

从另一个方面来说，《纽约公约》中规定的承认与执行仲裁裁决，既包括常设仲裁机构作出的仲裁裁决，也包括临时仲裁机构作出的仲裁裁决。

我国法院执行的外国仲裁裁决，也包括由临时仲裁机构在外国作出的仲裁裁决。

目前，除了我国与一些国家订立的双边投资保护协议中有关通过临时仲裁方式解决我国政府与外国投资者之间的争议外，现行的国内仲裁法中没有临时仲裁的规定，这就有可能造成采用仲裁方式解决争议时，中国当事人与外国当事人之间的不平等。

因为如果外国当事人与中国当事人就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁，而且这一临时仲裁机构按照约定的仲裁规则作出了中方败诉的裁决，如果中方当事人未能自动执行这一在《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，则外方当事人即可依照《纽约公约》向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁决。

中国法院应当依据公约中的规定进行审查，如果裁决不存在公约第5条规定的情形，法院就应当承认该裁决的效力，并予以强制执行。

另一方面，如果当事人约定在中国进行临时仲裁，且临时仲裁庭按照当事人之间的约定的仲裁规则进行了仲裁，作出了外方败诉的裁决，则外方当事人既可以根据我国仲裁法的规定，以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由，向裁决地中级人民法院申请撤消该裁决，也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩：根据裁决地法——中国仲裁法第18条关于当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构为由，该仲裁协议无效，而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。

有学者在论著中称，中国法律不承认临时仲裁，不仅造成我国当事人与外国当事人之间的不对等，也造成国家内部不同地区之间的不对等。

例如，2000年香港《仲裁（修订）条例》于2000年2月1日开始实施，正式落实内地与香港特别行政区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排，有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。

按照内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的安排，内地应当执行香港地区的仲裁裁决，包括临时仲裁。

而香港法院则只承认与执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决，显然不会承认与执行在内地作出的临时仲裁裁决。

如前所述，各国仲裁法多没有把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件，纽约公约也没有直接做出这种规定。

而我国现行的仲裁立法，除了我国政府与其他一些国家在双边投资保护协定中有关于通过临时仲裁机构组成的仲裁庭解决有关争议的规定外，仲裁法中尚无关于临时仲裁机构解决争议的规定。

在我国目前状况下，临时仲裁机构的存在只是极为偶然的现象，就仲裁法项下意义上的仲裁而言，并没有临时仲裁存在的余地。

因此，依照我国仲裁法的规定，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议。

换而言之，由于我国仲裁法没有对临时仲裁作出任何规定，加上仲裁法把仲裁机构的约定作为认定仲裁协议有效性的一项要件，所以可以说，在法律上，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是不予认可的。

当然，我国对临时仲裁未予规定，可能有其他的考虑，如仲裁解决争议的方法尚未深入人心，仲裁员的素质也有待于进一步的提高等。

在经济文化往来如此广泛频繁、交通通讯如此迅捷发达的当今世界，各国的立法对当事人在经济交易中所表现出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重视。

这种尊重和重视体现在对当事人订立的合同条款，对当事人选择的可适用的法律，对当事人选择的解决争议的方式等诸多方面。

当事人约定通过临时仲裁方式解决争议，在国际上已得到普遍的尊重。

从各国立法实践看，大多数国家的仲裁法都不否定临时仲裁协议的有效性。

在司法实践中，也都认可临时仲裁，承认临时仲裁协议的有效性，除非当事人的原因，临时仲裁协议是不可执行的。

有的国家甚至在临时仲裁协议不可执行的情况下，仍通过法院以司法补救的方式使其成为可执行的协议。

我国仲裁法上只有常设仲裁机构存在的余地，而并无临时仲裁的地位。

这不能不说是立法上的一个缺憾。

随着我国仲裁事业的逐步普及与深入，临时仲裁也会逐步地为国家法律所认可，应当说这是我国仲裁立法的发展趋势。

因此，在对我国仲裁法进行修订时，应该考虑在仲裁协议中有关临时仲裁庭的约定的问题。

二、我国学术界对于临时仲裁制度的态度我国是《纽约公约》的成员国，但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。