近年来法理学的重点与热点问题
法理学要点整理

法理学要点整理法理学要点整理法的价值一、概述(一)法的价值1、定义:法这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
2、范围:(1)法律在发挥其社会作用时能够保护或促进哪些价值——人权、秩序、自由、正义、效率都需要法律来维系和促进;(2)法本身所应当具备的本质和属性——逻辑严谨、简明扼要、明确易懂;(3)法律所包含的价值评价标准;(二)法的价值体系1、基本特征(1)价值属性:由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统;(2)价值主体:由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统;(3)价值体系的结构:由法的价值、形式价值和和评价标准三种成分组成的价值系统A、目的价值:多元性、时代性——基础地位B、形式价值:权威性、普遍性、统一性和完备性——必要条件;C、评价标准:解决价值确认与确定价值位阶——证成目的价值的准则;评价形式价值的尺度(两者相互依存)·我国的法制建设应坚持的评价标准或原则:a、生产力标准:是否有利于我国社会生产力的进步;是否有利于我国综合国力的提高;是否有利于我国人民生活条件的改善b、人道主义标准:以人为本有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面提高c、现实主义原则:从社会实际出发d、历史主义原则:用历史的眼光看历史(三)法的价值的冲突与整合1、冲突:公平VS效率;自由VS秩序2、冲突的原因:(1)人类生活需求的多样性价值目标的多元化;(2)人类社会利益主体的多元化法的价值冲突更为常见和复杂3、解决法律价值冲突原则(1)价值位阶原则:不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优先于在后的价值;(其中涉及的法益较其他法益是否具有优越性)(2)个案平衡原则:同一位阶的……,综合考虑需求和利益,使解决适当兼顾双方的利益;(3)比例原则:即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应该使被损害的价值减到最小限度二、法的基本价值(一)法与秩序1、“秩序”:事物存在的一种有规则的关系状态2、秩序观:(1)等级结构秩序观:把人分为不同的等级,各等级之间不得互相僭越,要求任何人不得破坏这种秩序;(2)自由平等的秩序观:资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望;(3)“社会本位”秩序观:强调“社会统治”“社会连带”及“个人与社会的和谐”(4)历史唯物主义秩序观:A、秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性;B、秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性;C、阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序,真正意义上的自由、平等的秩序,只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后,才能建立起来。
法律硕士知识点各科热门考点

法硕知识点各科热门考点法理学考题中有关法的价值及其冲突原则也是经常会考到的,除了本身的知识点之外还有其背后的热点是紧跟社会主义核心价值观的,价值和四大原则是很多时候都会出现的考点。
法学课上也是经常会提到这方面的知识点,比如依法治国十六个字,科学立法、严格执法、公正守法、全民守法,这是随处可见的知识点一定要记得滚瓜烂熟。
关于法学简答题,清末审判制度的改革这样的考点,法学同学最开心的就是这个了,简答题是最后三小时和50题明显有的,至于审判制度改革为什么会选这样的题目?原因很简单,司法改革看清末怎么改革的,后面是宪法的发展趋势,这个课上并没有讲过,宪法发展趋势四个点,书上有原文,考点属于热点问题,在很多的文件中都能找到,宪法要实施,要向全世界学习,也是宪法发展的趋势。
民法陪葬物的归属问题,来自非常有名的案例,有人盗了古墓之后被抓住了,古墓中随葬品归谁?随葬品的归属于子孙后代呢?当然不是墓人,因为人已经死了没有所有权,是子孙后代还是国家,注意这两种情况:第一情况一般财物基本有价值不属于文物属于子孙后代,如果文物的话归国家所有,这道题目引起注意。
法学考的商业秘密,这是知识产权部分,知识产权商业秘密是历年热点问题,特别是加多宝王老吉之间的争议,最主要争议配方问题,配方属于商业机密。
刑法当中两个事件,一个飞车抢夺,广东骑摩托车抢东西属于什么抢夺还是抢劫?这是有明确的司法解释的,飞车抢夺属于抢劫罪。
还有赌博罪,参与赌博并不是赌博罪构成要件,要求两个条件:以赌博为生、聚众赌博。
最后是渎职罪最后三小时压住,渎职罪是贪污犯罪是考试必考的内容。
3、综合创新(比较偏的题目)程序正义和实体正义书上并没有相关讲解,书上只讲了正义的概念,并没有讲解程序正义和实体正义之间的关系,但在课上强调了这个关系,程序正义强调过程、实体正义强调结果,不仅要求过程好、也要要求结果好。
这个题目是超纲的题,书上没有,从这里看到非法学开始深化,可能超出考试分析的范围,大家在复习的时候一定要仔细一点。
法理学大一重点知识点

法理学大一重点知识点法理学是法学科目中的重要组成部分,它研究的是法律的本质、起源、目的、价值等问题。
在法学学科体系中,法理学是一个基础和支撑性的学科,它为法律的解释和运用提供了理论依据。
本文将从法理学的基本概念、分类、主要理论和方法等方面进行论述。
一、什么是法理学法理学又称法律哲学,是对法律的本质和内在规律进行研究的学科。
它关注的是法律的理性基础,通过对法律的深入分析和思考,揭示法律的内在规律性并探讨法律存在的价值和意义。
法理学是法学科目的基础,具有广泛的学科背景,包括哲学、逻辑学、伦理学等。
二、法理学的分类根据研究内容和方法的不同,法理学可以分为多种不同的分类方式。
其中,常见的分类有以下几种:1. 形而上学法理学:它研究法律的本质和理论基础,关注法律的存在形态和法律意义的哲学解释。
2. 伦理学法理学:它研究法律的道德基础和法律与伦理的关系,探讨法律应当如何影响和保护人们的道德价值。
3. 逻辑学法理学:它研究法律的逻辑规律和思维方法,关注法律推理的规范性和有效性。
4. 社会学法理学:它研究法律与社会的关系,探讨法律在社会中的功能和作用。
三、法理学的主要理论法理学的研究对象较广泛,涉及到法律本体、法律价值和法律规则等方面。
因此,法理学形成了许多重要的理论。
1. 法律本体论:它研究法律的本质和特征,探讨法律存在的基础和内容。
2. 法律规范论:它研究法律规则的构成和效力,关注法律规则的适用和解释问题。
3. 法律解释论:它研究法律解释的原则和方法,探讨法律解释的合理性和权威性。
4. 法律价值论:它研究法律的价值和目的,关注法律的人权保障和社会进步作用。
四、法理学的研究方法法理学的研究方法包括理论研究和实证研究两种方法。
1. 理论研究:它通过逻辑推理和分析,从概念、原则和逻辑上探讨法律问题。
理论研究重视从理性角度解释法律,帮助我们理解法律的内在规律。
2. 实证研究:它通过观察事实、采集数据和分析现象,从实际情况出发研究法律问题。
法理学难点解读

法理学难点解读法理学难点法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难:法学王冠上的明珠2.理论体系之难:缺乏法条体系的关照3.实践运用之难:难以运用自如二、法理学知识体系(一)本体论:着重分析法学中的基本概念(二)运行论:关注法律的实际运行的表现形式(立法、司法、执法、守法与法律监督)与内在机理(法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成)(三)演进论:以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标(四)社会论:法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备(一)出题规律:1.所占分值根据章节依次递减,重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主,以基本概念的考查为辅(二)复习准备1.基础准备:基本概念和基本知识的准确把握(例如:规范性条文与规范性法律文件)2.硬功夫:分析能力的培养3.真题的运用:最好复习第二遍之后,再做真题。
最少做两遍。
4.每年新增部分:知识难度低,则当年考试难度高;反之,则试题难度低。
四、四个关键:1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效,即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度:理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点(一)法概念的争议1.法概念争议的核心:法律与道德之间是否存在概念上的联系。
2.法律实证主义:不承认存在必然联系的(1)定义要素:权威性制定与社会实效(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学(3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学与法律现实主义3.非实证主义:承认存在必然联系的(1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素(2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素(二)法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;22、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约:(1)语言表达力的局限;(2)运行过程中的人为因素;(3)滞后性;(4)法律为人造物。
对程序正义与实体正义关系的法理学思考

287百家论坛对程序正义与实体正义关系的法理学思考秦敢重庆市杨家坪中学彩云湖校区摘要:程序正义与实体正义是当今法理学的重点,并且两者间的关系也是法理学界思考的热点问题。
程序正义与实体正义之间的相互关系是法理学必须要研究的问题,但是我国向来是注重实体正义相对轻视程序正义,为了矫正这一传统观念,许多法学家对程序法更多的关注。
本文通过对程序正义与实体正义多方面关系的法理学思考进行探讨。
关键词:程序正义;实体正义;法理学在法理学中,法对正义的实现被分为两部分,程序主义与实体主义。
程序主义可以视为一种观念,理论来源于英国的古典自然正义,是法官控制公共行为的基本程序原则。
然而我国的实体正义是刑事诉讼法中的一个专有名词,是通过刑事诉讼的过程去实现变现在取得的结果上的实体的公正以及结果的正义。
至于两者的关系在法理学的监督进行思考,可以将分为下文的几种。
一、实体正义与程序正义的关系是立法与执法的关系在法理学中,法的运行程序可以概括为立法、执法以及守法。
其中立法和守法是国家相关机关进行的,可以说实体正义和程序正义的关系也就是立法和执法的关系。
对于程序正义来说可以分为实体性正当法律程序,实在立法中能够起到约束作用;另一种是程序正当法律程序是对于裁判过程中能够起到约束的作用,它的评价标准与执法评价的标准是对应的。
但是对于实体正义来说是群众的权利与义务是否能够按照相关的规定充分的分配,结果是否能够达到公平公正,是与立法的评判标准相吻合,所以说二者的关系是立法与执法的关系。
二、程序正义与实体正义的关系是形式与实质的关系实体正义是公正的实体法和实体法律,司法活动中案件处理的结果是否符合保障了应该保障的权力或者是不保障不应该保障的权力是备受群众关注的焦点以及能够做到公正公平的对待,甚至对违法者是否接受到应得的惩罚。
前面描述的这些都是能够实质上获得到的,着眼于实际内容和目的上的正义性,能够在实质上保障人的合法权利。
但是程序主义只要做到能够按照程序办事,无论结果是什么,无论结果是否公正、正义,只要在过程中按照形式上的公平公正就可以,所以程序正义是形式上的正义性。
法学领域的研究热点

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环境权理论与实践
探讨环境权作为基本人权的理论 与实践,包括环境权的内涵、外 延、保障和实现途径等,以及如 何通过法律手段保障公众的环境 权益。
环境治理体系现代化
研究如何构建现代化的环境治理 体系,包括政府、企业、社会和 公众等多元主体的共同参与,以 及环境治理的制度创新、技术创 新和市场机制创新等。
近年来,我国刑法进行了多次修 正,涉及罪名、刑罚、刑事程序
等多个方面。
修正案的主要内容
包括新增罪名、修改罪名、调整 刑罚等。
修正案的影响
刑法修正案对于完善我国刑事法 律体系、推动法治建设具有重要 意义,同时也对司法实践产生了
深远影响。
刑事诉讼法修改与完善
刑事诉讼法的修改背景
随着社会经济的发展和法治建设的推进,刑事诉讼法在实践中暴 露出一些问题,需要进行修改完善。
资源节约型社会构建中的资源保护立法
资源节约与综合利 用法律制度
研究如何通过立法手段促进资 源的节约和综合利用,包括完 善资源节约和综合利用的法律 法规体系、制定资源消耗标准 和资源利用效率评价制度等。
自然资源有偿使用 制度
探讨如何建立和完善自然资源 有偿使用制度,包括自然资源 的产权界定、价格形成机制、 市场交易规则和政府监管等方 面的研究。
国际金融法的监管与 创新
国际金融法涉及国际金融市场的 法律规范,在全球金融市场不断 发展和创新的背景下,国际金融 法的监管与创新问题备受关注, 如数字货币、金融科技等领域的 法律监管与制度创新。
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环境法与资源保护法研究
生态文明建设背景下的环境法治
生态文明建设的法治保障
研究如何通过环境法治建设,推 动生态文明建设的深入实施,包 括完善环境法律法规体系、加强 环境执法和司法保障等。
法理学知识要点

法理学知识要点绪论法理学概述一、法理学是法学的一般理论法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象,或研究法律现象的不同方面和领域。
法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。
或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
所谓一般性问题,就是整个法律体系、法律运行、法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。
譬如,什么是法,法有什么作用,法的价值有哪些,法与道德之间的关系如何。
正是由于法理学研究法的一般性问题,很多法学家直接称法理学为法的一般理论。
二、法理学是法学的基础理论法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。
法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学提供的不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。
法理学虽然并不能为人们解决实际的法律案件提供直接的帮助,但它使人们知道如何正确地思考权利问题。
正是从这种意义上,英国法学家哈特认为,法理学所关心的不是法律的知识,而是法律的思考或思想。
在所有的法学学科中,法理学是一门理论性、思想性最为突出的学科,因而也是一门相当抽象、难懂的学科。
三、法理学是法学的方法论法理学是法律世界观和法学方法论的统一。
它既是法学的一般理论和基础理论,提供一系列关于法的基本思想、理论,又是法学的方法论,提供一系列研究法律现象的基本方法。
法理学之所以是法学的方法论,可以从两个方面加以说明:一是法理学的理论对法学研究具有方法论价值。
法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象,为人们提供法的理论、思想,而且在于支配和指导人们的认识活动,为人们认识和理解法律现象提供方法论。
法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。
二是法学方法论是法理学的重要研究内容。
由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要,作为法学之基础学科的法理学,越来越重视对法学方法论的研究,努力为法学建立起科学的方法论。
法理学重点整理汇总资料

法理学重点整理汇总资料1、法律义务与法律责任的区别和联系(1)法律义务与法律责任存在明显的区别:法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段,是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。
法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。
法律关系的主体一般都应履行法律义务,但并非所有法律主体都必然承担法律责任。
法律义务并不必然同不利后果相关,只有违反法律义务者才承担不利后果;而法律责任必是与不利后果相关的;法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成,而法律责任则需要由国家机关来追究。
(2)法律义务与法律责任两者又有密切联系:一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件;另一方面,有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施;另外,两者都是对法律主体的约束,在价值指向上具有同一性,均是为法律权利的实现而存在的。
2、成文法相对于不成文法的优点及影响成文法与不成文法是法的两种主要形式,其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义,依照特定程序创制的,以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。
不成文法,是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。
不成文法包括习惯法和判例法两种。
(1)成文法明确具体。
成文法是经过特定程序指定的,并有规范化的条文形式,因此,它特别明确、具体,便于实施。
不成文法就较为模糊,难于实施。
(2)成文法修改废止的程序严格。
成文法的修改和废纸均需必要的程序,因此其修改与废止,都十分明确,便于全社会在法律实施上令行禁止。
不成文法的修改和废止,往往缺乏严格的法定程序。
(3)成文法有利于社会的安全与自由。
在成文法下,由于其明确,社会普遍都能较好地获得法律的安全保障,自由的空间相对广泛。
在不成文法下,由于法律不明确,人们违法之虞常在,严重时动辄得咎。
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近年来法理学的重点与热点问题1. 规范法理学的基本问题(1)法的概念问题包括特征问题,传统意义上对什么是法有过很多的描述,我国从国法的角度理解的比较的多。
还有法的特征也是频繁的在考。
多选题考察的比较的多。
(2)法的要素问题,法律规则,法律原则。
法的概念等这些基本的要素,常考点就是法律规则和法律原则的关系。
这里涉及一个理论问题,法律规则的内涵到底范围有多大,和法律原则的界限在哪里,法律规则内涵的合理性等法理问题的研究。
一般在论述题中体现的比较的明显。
(3)法律体系的问题,法律体系既可以小考也可以大考,大考就会问你在我国现有的法制体制下如何建立起一个完备的法律体系等,讲依法治国也好,讲社会主义法治理念也好,都是要有法可依,这个“法”怎样才能构建一个完备的社会主义法制体系。
这种题型不乏会出答题的可能性的。
(4)法律关系的问题,一个是法的主体与客体的问题,第二个就是法律行为和法律事实的问题,第三个就是法律权利与法律义务(譬如今年的第七论述)。
(5)法的效力问题,法律渊源(从判例为主题来论述判例制度的作用,我国现在越来越关注判例问题,例如,许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴),法律效力等级体系等问题。
(譬如说,法为什么有效力?一般可以从规范效力、实施效力、心理效力、社会效力等角度去分析,单就规范效力角度而言,法的效力来源于宪法的规定)(6)法律责任与法律制裁问题。
法律责任问题涉及的案例也是很多的,因为违法、违约而导致要承担某种不利的法律后果,即法律责任,没什么质疑的,但是民法中有特殊的侵权责任,譬如说,某甲的狗把乙给咬伤了,某甲要承担法律责任,这是法律的强制性规定,但是否具有合理性与合法性,就是法律责任的问题。
至于法律制裁问题,我国的法律制裁大致可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。
就拿刑法制裁来说吧,我国刑法规定的制裁方式非常的多,最严厉的就是对生命的剥夺,而且我国刑法条文中规定的死刑很多,这就遇到一个问题,与人权的结合问题,世界上很多的国家在质疑我国是否在保障人权,这就涉及到死刑设置的合理性问题的研究。
2.价值法理学的基本问题重点理解法的正义性价值问题:(1)立法听证的考察,譬如,个人所得税的提高问题的听证,就牵涉立法正义性问题。
还有一个问题就是评判立法正义的标准是什么:是否符合立法的民主原则?是否符合立法的科学的原则?是否符合宪法原则(规范正义的原则)?(2)司法正义问题,涉及到正义评判的标准,和法的形式正义和实质正义是有关系的。
(第三点有论述)① 司法与民意的关系?最近最热点的问题就是所谓“媒体审判”,有些案件法院还没有审判,媒体已经铺天盖地的报道出来了。
出来以后大家已经给案件定性了。
对司法机关的审判就带来了很大的影响。
譬如广州的“杨丽案”,公安机关刚进入侦查阶段,就被媒体报道出来了,以至于案件移送到检察院以后,检察院就觉得很烫手,不敢接!最终就没有起诉到法院。
这就涉及到在司法过程当中与民意的关系、与媒体的关系,如何来保证司法的公正,保证司法的正义?所以说司法的几大核心原则我们一定要关注:以事实为根据、以法律为准绳;司法机关独立的行驶司法权;法律面前人人平等。
② 司法的中立性问题。
③ 司法受监督的问题。
④ 法律与习俗的问题。
⑤ 法律与权力;⑥ 法律与理性;⑦ 法律与情感等等。
这些问题的出现,会不会影响到司法的正义?我们更多的关注了习俗,关注了情感,关注了理性,关注了权力,关注了民意,是不是就会影响到法律的正义性。
但实际上一个立法不是以社会的理性,社会的发展为基础来进行构建,他也很难被称为是公正性的。
譬如说,“刘墉案”最终被最高司法机关的改判,立即就执行了死刑。
这样的一个程序,是顺乎民意的,但是也受到了一定得批评,已经经过二审的改判,最终又被改了过来,有点太随意了,但是呢,在一定意义上体现了司法对民意的尊重。
被民意尊重最重要的一点就是他也是实现正义的一种方式。
(3)公平与效率的问题:在社会高速发展的大环境下,譬如说银行信用卡问题,企业在追求高效率的发展的情况下,大量的排污,是否兼顾到了公平。
实际上也是法的正义问题。
(4)自由与平等问题:也是与法的价值相关联的。
在我国的价值因素里是很缺少这两样的,但是在法律领域,我们还是要追求的,譬如说,在网上聊天,你的自由到底有多大,是否可以裸聊,这就涉及到自由的问题。
自由与平等是一对冲突的价值,在发生冲突时该如何解决?解决的方法是很多,譬如说,马克思的辩证法:自由和平等都不是绝对的,都有一定得相对性。
3. 法的形式正义与实质正义的问题譬如说,“佘祥林案”、“王斌余案”、“杜培武案”,虽然在当时追求了法的实质正义,就是因为忽略了法的形式正义,造成冤案就不可避免了。
还有美国的“辛普森案”,追求的是形式正义,虽然实质正义没有达到,但此案件最终还是经得起历史的考验的。
4. 法的发展与进化的问题法律的发展,不管是从起源、进化的具体过程,或者说马克思所说的法的发展的历史理论,实际上有一种基本的逻辑就揭示出来了,不管是从单项的或者是一种综合的。
法律是越来越走向了开明,法律是越来越从专制走向了民主,从野蛮走向了文明,从保护特权到保护平等的人权,从过于注重义务到权利义务的一致性来发展,从整体的治理模式来看,从人治法向法治型的法在发展,所以说这些基本的观念我们要有一定得态度,所以了解了这样的态度之后,我们再来看看用历史发展的眼光来看现实中发生的案例,来看法治现代化过程中的一些问题,就会有一种全新的理念和态度,譬如说,我们现在提到的一个主题,一个法院判了一个青少年的案子,造成了重伤,由于家庭积极的抢救,悔罪的态度极好,最后法院判了个缓刑。
这样的一个判决是否有法律的根据呢?有,是根据《中华人民共和国未成年人保护法》,强调的是未成年的特别保护,另外一方面,法官在一定程度上运用了法官的自由裁量权。
像我们看到的许霆案,从最初的无期徒刑到二审的五年,这是因为经过了最高院的批示和巨大的民意做基础。
但是未成年案,由于特别的表现和特别的案情,判了个缓刑,这正是体现了法院判决越来越人性化。
人性化本身是法律之外的东西,人性化首先是以人权保障为宗旨的,但是他的基本原则就是不违背法律的基本精神,又充分的体现人权保障性,就给法官留下了人性化判决的可能性,所以在这个观念当中,如何来看待法律的人性化,如何来看待司法建议。
譬如说一些很亲密的人之间打官司,法官判了,但判决的结果非常具有人性化的因素。
即使某些案件判了个重刑,是不是就不人性化了?譬如说以往的严打,今年的打黑,如何用法律的人性化来评判,如何用法律进化的观念来评判,我们不是提倡和谐社会吗?不是提倡一些人文关怀的社会吗?不是提倡执法为民、执法为公的社会吗?怎么还提倡打黑?那么怎么看待在法律发展进程中这些局部的问题:人性化并不代表法律就得一味的进行软处理,法的基本功能还是要实现的,奖励先进,鼓励进步,惩治邪恶等。
惩治邪恶的最重要一方面就是保护人民,也是保护人权的最重要的一个方法。
不能把这样的一个方法给忽略掉了,法律是不能缺少强制性的,就像列宁所说的:“没有强制性的法,就好像没有光的蜡烛。
”强制性永远是法不变的特征,规范法理学强调的是法的强制性,即通过法律责任,实施法律制裁来实现公正性。
看待法的进步,看待法的进化,也要以正当的方式来看待现代发生的一些案件或社会现象,就像现在出现的严重的暴力事件,新疆的7.5事件,湖北公安事件等等,这些都需要合理的处置,对违法犯罪人员都要严格依法的处理,这仍然是一种合理的表现。
所以说法的进化和发展仍然不能脱离现实,现实中的问题一定要一种合理的分析。
既要强调我们法律的基本价值的走向,又要强调这些法律功能的正常的发挥。
5.法与道德的问题法与道德的难题问题,既是价值法学问题,又是法与社会当中凸现出来的大问题,至少有两大难题:(1),违法的善行问题,譬如说为了救人,把病人急速送医院过程中,闯了好多的红灯,闯红灯就是违法,但闯红灯是迫不得已,不及时的送到医院就会有生命的危险。
还有就是媒体所关注的“献血案”,就是云南的采血案,它不具备采血的资质,但是那个孕妇在手术台上已经是大出血的状态,医生发现家属的血都不行,在亟不可待的情况下,自己挽起袖子说自己的血行,就把他的血送到了病人的手中,病人得救了,但是媒体一报道出来,上级行政机关就知道了,就立马给他了个处罚,罚款5万,全省通报批评。
正好老百姓再给他送锦旗、鲜花时上级却给了个处分,就因为不具备采血的资质,是违法的行为。
这就是一种合法性与合理性的冲突的问题,也是法律与道德的冲突的问题。
这个难题永远的解决不了的。
当然了,也有解决的办法,英美法系国家是通过以衡平法的方式来补充普通法的不足,两大判例体系同时存在,但是最终的结果是被英国著名的法学家边沁给批判了,说这样的结果使得英国的法律变得非常的复杂,非常的难以理解,所以边沁的主张就是要法典化,法典化就意味着法与道德的问题经过实践还是存在的。
(2),合法恶行的问题,譬如说,郭厚军被航空公司五次拒载,而且后来查明也是被列入黑名单的,最后法院认定航空公司的行为有道理,合法的,但是在道德上时不认同的。
还有就是今年论述的第七题,银行要把持卡人列入黑名单,银行认为是合法的,但道德上是不合理的。
6. 法与人权的问题我国现在没有一部真正的人权法,理论上对人权的界定除了公民权利和政治权利之外,还有经济社会文化的权利。
我们经常提到的,人权制度化的理论,一般表现在三个方面:(1),公民权利和政治权利的制度化。
公民的政治权利他涉及到我们公民的生命权、财产权、政治权等等其他一系列的政治性权利。
这些权利在宪法中能找的到,在其他的一些政治性法律中也可以得到一定得体现。
但是能不能保护的很充分,可能还不够,可能还需要进一步的规范,随着现在基层民主和高层民主的逐渐的加强,我们的法制领域才能更完善。
(2),经济社会文化领域的权利的制度化。
我们的就业权,我们的就学权,我们的受教育权等一些权利,我们是否能得到保障。
这些也可以通过相关的法律也可以得到体现。
还有社会保障权,即老年人的社会保障、残疾人的社会保障,青少年的社会保障等等,都涉及到人权的话题。
所以说运用人权理论可以解决很多的问题。
(3)新权利的制度化。
例如环境权等。
这里涉及一个重大的问题,就是出现权利冲突的时候该如何处理?譬如说,秋菊打官司中的案中案,电影公司在拍摄时说他是在行使一种表达的权利,创作自由的权利,所以说我是在用一种特殊的创新的方式在拍摄电影。
尽管他不是我的演员,但是他是我所选的风景中很正常很自然的现象。
贾德发说,你凭什么把我拍进去了,你的电影那么的卖座,我的形象那么的被你糟蹋,我的孩子在学校里已经遭到人家侮辱了,你要给我赔偿,他在主张自己的名誉权,肖像权。