张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(第1章 民事诉讼与民事诉讼法概述

第1章民事诉讼与民事诉讼法概述

1.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、民事争议 概念 民事争议 特点

解决方式

民事诉讼的含义

民事诉讼的必要性

民事诉讼的特色

程序的刚性化

民事诉讼的局限性 事实认定的形式化

成本较高

存在如何诉讼的技术性要求

替代性纠纷解决方式的含义 替代性纠纷解决方式的特性 替代性纠纷解决方式的特点 民事纠纷解决与ADR 替代性纠纷解决方式的优点 替代性纠纷解决方式的基本类型与具体形式 民事诉讼的基本结构

民事诉讼与人民调解制度的对接 民事诉讼与主要非讼纠纷解决制度的对接 民事诉讼与仲裁制度的对接

民事诉讼与劳动争议仲裁制度的对接 概念

权利保护说 民事诉讼的目的 私法秩序维持说 关于民事诉讼目的的几种学说 纠纷解决说 程序保障说 目的多元说 充分尊重当事人的意愿

民事诉讼的理念 追求程序正义

追求发现真实

讲究诉讼效率

特别程序

附随程序

民事诉讼法的含义 民事诉讼的基本法律规范——民事诉讼法 民事诉讼法的性质 民事诉讼法的效力 民事

诉讼与民事诉讼法概述

1．概念

民事争议，是指涉及当事人之间民事权利、义务的争议。

2．特点

（1）当事人之间争议的对象是民事实体权利、义务。

（2）当事人之间在实体法律关系上是平等的。

（3）当事人对自己的实体权利有自由处分的权利。

3．解决方式

民事争议可以通过人民调解、仲裁以及民事诉讼程序加以解决。

二、民事诉讼的含义

1．广义上讲，民事诉讼是指国家裁判机关以其强制的方式解决利害关系人之间民事权益争议的程序。在我国是指作为国家裁判机关的人民法院依照民事诉讼法规范审理和解决民事纠纷，以及实现民事权利、义务的程序。

2．较为狭义上讲，民事诉讼是指人民法院审理和解决民事纠纷的程序。不包括通过强制方式实现民事权利、义务的程序，如民事执行程序。

3．最为狭义上讲，民事诉讼是指人民法院审理和解决双方当事人之间民事权利、义务的争议的程序。不包括人民法院按照现行民事诉讼法规定的特殊程序对非对立双方当事人之间民事案件进行审理和裁决的程序，如宣告死亡、认定公民无行为能力、认定财产无主等案件的审理程序。

三、民事诉讼的必要性

在反对私力救济的法治社会里，为了防止民事争议的转化和升级，实现权利、义务，需

要国家以公权力介入民事争议的解决，使民事争议通过法定的程序得到裁决，并最终借助国家强制力实现民事权利、义务。

四、民事诉讼的特色

民事诉讼是民事纠纷解决方式中程序相对最为复杂、设计最为精致的一种，从应然的角度讲，其最强调、也最能反映民事纠纷解决过程的正当性，尽量满足民事纠纷解决的正义与效率平衡关系的要求。

五、民事诉讼的局限性

1．程序的刚性化

民事诉讼是由若干规定的阶段和程序构成的，民事纠纷的解决需要按照法律所规定的阶段和程序进行，这些阶段、程序和行为要件的设定使民事诉讼具有刚性化的特点，从而影响了民事纠纷处理的灵活性。

2．事实认定的形式化

案件事实的认定需要依靠证据，而基于合法性的要求，法院认定事实的证据又必须满足一定的形式要求，这就有可能影响事实认定的有效性。

3．成本较高

民事诉讼的提起和进行需要消耗财力、人力和物力。尽管案件受理费等一些诉讼费用由败诉方承担，但胜诉当事人依然会因为民事诉讼而开支费用，消耗人力和物力。由于民事诉讼程序的复杂性，一些案件要经过多次审理才能终结，这就使得民事诉讼需要消耗更多时间。

4．技术性要求

这使得人们不能方便适用民事诉讼程序，也使得诉讼技术有可能成为遮蔽案件真实的障

碍。

六、民事纠纷解决与ADR

ADR（Alternative Dispute Resolution）是指能够替代民事诉讼解决民事纠纷的方式。人民调解制度、仲裁制度以及其他行政机关、团体、组织有关解决纠纷的机制都属于这种替代方式。除了这类可称为“裁判外的ADR”以外，国内外也在尝试“裁判内的ADR”的各种方式及其建构和完善。我国民事诉讼中的诉讼调解就是一种裁判内的ADR制度。

1．替代性纠纷解决方式的特性

（1）替代性纠纷解决方式的含义

替代性纠纷解决方式是审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。其含义有广义说和狭义说两种。

①狭义说将替代性纠纷解决方式限定在“非诉讼、非仲裁的纠纷解决方式”范围内。

②广义说不仅包括狭义的替代性纠纷解决方式，而且包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序。

（2）替代性纠纷解决方式的特点

①替代性。在纠纷解决上，替代性纠纷解决方式是对审判或者诉讼方式的替代。但替代性并不等于私力救济性；也不意味着它可以取代诉讼。

②选择性。替代性纠纷解决方式以当事人的自愿选择为前提。

a．选择性与民事纠纷的私权性密不可分。对于私权，当事人不仅拥有实体上的处分权，而且拥有程序上的处分权。当事人选择以替代性纠纷解决方式解决纠纷，即是其对程序性权利的行使的表现。

b．选择性与替代性纠纷解决方式的产生有密切的联系。替代性纠纷解决方式从一开始

就不是要克服诉讼的这些弊端，而是为纠纷的解决提供一种全新的选择。

（3）替代性纠纷解决方式的优点

①有利于克服诉讼解决刚性化。

②降低纠纷解决的成本。

③方便民事纠纷的解决。

④维护当事人的最大利益。

2．替代性纠纷解决方式的基本类型与具体形式

（1）替代性纠纷解决方式的基本类型

①根据解决纠纷的主持者，可以分为：

a．法院附设的替代性纠纷解决方式。这是以法院为主持者的替代性纠纷解决方式。它与诉讼有一定的联系，并且在有的国家被规定为诉讼的前置程序。

b．行政机关或准行政机关附设的替代性纠纷解决方式。由于目前行政机关的准司法职能逐渐增强，因而有些行政机关处理纠纷的性质目前难以界定。

c．民间团体或民间组织主持的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式又可以具体分为：由民间自发成立的机构主持的替代性纠纷解决方式由政府或者司法机关组织或资助成立的机构主持的替代性纠纷解决方式

d．律师主持的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式具有专业咨询或者法律援助的性质。它与由民间团体或民间组织主持的替代性纠纷解决方式很近似。

e．国际组织附设的替代性纠纷解决方式。这种替代性纠纷解决方式以谈判为纠纷解决的主要形式。

②根据纠纷处理结果的效力，可以分为：

a．有拘束力的替代性纠纷解决方式。它是指通过这种替代性纠纷解决方式，当事人达