从定罪概念及原则角度浅析刑事一体化

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从定罪概念及原则角度浅析刑事一体化

从定罪概念及原则角度浅析刑事一体化摘要:从刑事一体化的视角将定罪作为动态的司法活动来考察,定罪是指国家专门机关依法定程序与证据,根据刑法,确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。定罪的主体是国家专门机关;定罪的对象是犯罪嫌疑人、被告人的行为;定罪的根据包括事实根据及法律根据;定罪的内容与目标是确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成;定罪既是司法人员的主观认识过程,又充满了法律价值的权衡与选择。定罪的原则包括程序法原则与实体法原则两大组成部分,定罪的程序法原则为程序法定原则、证据裁判原则、无罪推定原则;定罪的实体法原则包括罪之法定原则、主客观相统一原则、必要性原则。

关键词:定罪;刑事一体化;人权保障

定罪是全部刑事司法活动的核心问题,只有准确定罪,国家的刑罚权才能正确实现。国外对定罪的研究在理论上不是专门、独立的,主要是融合在对犯罪构成的研究当中,因为无论是大陆法系构成要件的该当性、违法性和有责性的递进式结构还是英美法系本体要件与合法

抗辩的双层次结构,均较好地反映了定罪的过程,故对犯罪构成的研究可以满足司法实践中定罪的要求。与前述两大法系犯罪构成模式不同,我国现有犯罪构成的结构缺陷使定罪的研究成为必需。我国刑法四要件式的犯罪构成是呈现为平面整合式的结构模式,只是静态地反映犯罪的规格,而无法动态地揭示定罪的过程,更不能形成一个为司法人员所能把握的定罪模式。如何将僵死、封闭的犯罪构成与司法实践中活生生的个案相结合,则必须通过对定罪的研究来实现。同时,定罪是融刑事实体法与刑事程序法为一体的司法活动,但长期以来理论研究中严格的学科划分使得对定罪的研究仅局限于刑法的范畴,既不能完整地反映定罪这一动态的刑事司法活动的内容,也不能为司法机关正确定罪提供理论指导。理论源于实践,亦应指导实践,遵循刑事实体法与程序法相结合的研究思路,从刑事一体化的视野出发揭示定罪的本质及活动原则,必将有助于深化定罪的理论研究并为司法实践提供切实有效的指导。

一、定罪的概念

关于定罪的概念理论界存在不同观点,刑法教科书的通说认为:“定罪,是指司法机关依法

认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。”[1] (P352)对于定罪的概念,相关

专著则作出了不同的界定:有学者认为,“定罪就是司法机关根据案件事实和依照刑事法律认定犯罪嫌疑人和被告人的行为是否符合犯罪构成的活动。”[2] (P18)也有的学者认为:“定罪就是人民法院按照刑

事诉讼程序,确定被审理的案件事实与刑法中所规定的犯罪概念和犯罪构成是否相符合的活动。”[3] (P13)

以上概念都在不同程度上揭示了定罪的本质,但分析起来均存在不足。刑法教科书的定义只将定罪理解为静态的适用刑法的活动,将其严格局限实体法的范围内,人为地割断了刑事实体法与程序法的联系,将定罪从刑事司法活动中孤立出来,不能完整地反映定罪这一动态的刑事司法活动的丰富内容,也不能为司法机关正确定罪提供有效的指导。以相关著述为代表的学理探讨,从刑事一体化的视角出发对定罪概念进行了基本符合司法实际的阐述,取得了有益的进步,但在定罪的主体、根据等重要组成要素等方面尚不够准确,有待进一步完善。

笔者认为,定罪是指国家专门机关依法定程序与证据,根据刑法,确定犯罪嫌疑人、被告人

的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。定罪的主要特征如下:

(一)定罪的主体是国家专门机关。在我国主要是指公安机关、人民检察院及人民法院。有学者认为,定罪的主体只能是人民法院,因为定罪权属于刑事审判权的一项基本内容,而能够行使审判权的机关只能是法院,这是现代法治国家刑事诉讼的最基本规则。[3] (P8)对此论点笔者不敢苟同。首先,从过程上看,定罪不是人民法院独有的权力。定罪是刑事诉讼的核心问题,刑事诉讼作为国家对犯罪嫌疑人、被告人展开的追诉活动,紧紧围绕着定罪而展开。审判前的侦查、起诉诸环节都针对着犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪这一核心问题而进行,在每个诉讼阶段都要由不同的司法机关进行认定并作出评断,

以使诉讼得以推进或及时终结,如果没有审前公安、检察机关的定罪活动,单一的审判环节是无法完成定罪任务的。在刑事诉讼过程中,公安机关是侦查活动的主要承担者,对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,侦查终结时应写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。对于侦查机关移送起诉的案件,人民检察院认为如果认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,并按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,由人民法院最终确定被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪。

其次,从结果上看,定罪并非只是确定有罪,也包括确定无罪,否则即存在有罪推定之嫌。

我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这一规定只是强调确定有罪的权力为人民法院所独有,排除了其他机关对犯罪嫌疑人、被告人确定有罪的权力,强化了对被追诉人的人权保障;也正是从人权保障的要求出发,对于犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪的,国家专门机关应予以及时确认并宣告,及时终结追诉。在侦查过程中,公安机关发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件,犯罪嫌疑人已被逮捕的,应立即释放;人民检察院认为犯罪嫌疑人有依法不追究刑事责任的情形的或经过两次补充侦查仍然认为证据不足的,应作出不起诉的决定,不起诉的决定即是无罪的法律评价。

可见,在刑事诉讼过程中公、检、法三机关都参与了定罪活动,都

在一定程度上享有定罪权。在确定犯罪嫌疑人、被告人无罪从而终结诉讼时,三机关的定罪权是等同的。但在确定其有罪的问题上,定罪权则存在差异:即只有人民法院享有实体上确定有罪的权力;公安机关、人民检察院确定有罪的权力只是程序上的,无论是拘留、逮捕还是移送起诉、提起公诉都发生在程序过程中,并非是对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的最终评价,唯有人民法院有权对被告人宣告有罪。

(二)定罪的对象是犯罪嫌疑人、被告人的行为。首先,定罪只能针对行为而不是行为人。

因为没有行为即没有犯罪,缺乏通过作为或不作为形式表现出来的犯罪行为,不能确定被告人有罪。因此,应对行为人的目的、动机,行为的方法、手段及后果进行分析,决定其是否符合刑法规定的犯罪构成要件。其次,定罪指向的是受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人的行为。从动态的定罪活动考察,脱离了犯罪嫌疑人、被告人,则无法准确定罪。故明确犯罪嫌疑人、被告人与行为的确定性联系至关重要,否则就会犯“张冠李戴”的错误。有学者认为“在某些情况下,行为人的一贯品行、犯罪后的态度也会对定罪起到一定的影响作用。”[4] (P17)笔者认为上述情况只能作为量刑情节,而不是定罪需要考虑的因素。如果将犯罪嫌疑人、被告人的一贯品行作为影响定罪的因素,则会导致定罪错误,英美证据法中品格证据排除规则①即是排除了这种不具有关性的事实材料对定罪的影响。

(三)定罪的根据包括事实根据及法律根据。定罪是融合程序法与实体法为一体的刑事司法活动,认定事实是适用法律的前提,两者缺一

不可,舍其一则无法完成定罪。定罪的事实根据即依法定程序与证据证明了的案件事实,应当指出这里的案件事实并不是原原本本的客观事实,而是经由正当程序确定了的法律事实。定罪的法律根据主要是指刑法规定的犯罪构成。犯罪构成是衡量某一行为是否构成犯罪的具体规格,是定罪的法律根据。同时,犯罪概念是区分罪与非罪界限的总标准,在定罪时也发挥着重要作用。

(四)定罪的内容与目标是确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成,即其是否构成犯罪、构成何种犯罪。具体包括: (1)确定罪与非罪; (2)确定此罪与彼罪; (3)确定轻罪与重罪; (4)确定一罪与数罪; (5)确定未完成犯罪的形态; (6)确定是否成立共犯。以上内容并非都存在于一个行为当中,应根据案件具体情况予以确定。

(五)定罪是一项动态的刑事司法活动,既包含了司法人员的主观认识过程,又充满了法律价值的权衡与选择。首先,定罪是一个认识过程,它要求司法人员充分发挥其主观能动性查明案件事实,并找到可以适用的法律规范;其次,定罪同时也是适用法律的活动。在对事实与法律的评判过程中,应注意法律价值的选择与实现,在法治国家中,这主要凸显为刑事法人权保障价值的实现。

二、定罪的原则

定罪的原则是指国家专门机关在进行定罪活动时应当遵循的准则。在定罪原则的探讨中学术

界存在不同的认识,有学者认为,定罪的原则包括:依法定罪原则、客观公正原则、必要性原则和疑罪从无原则。[1](P355)也有学者认为,定罪

活动应遵循合法原则、平等原则、协调原则与谦抑原则。[5](P339)还有学者认为,定罪原则就是主观与客观相统一的原则[6](P384),等等。

可见,以往的教科书及相关论著对这一问题大多是从实体法的角度进行论证的,往往忽略了程序性原则对正确定罪的指导价值。事实上,定罪发生在刑事诉讼过程中,一些重要的程序性原则直接关系到案件事实的查明及诉讼的进程,关系到国家刑罚权的正确行使。定罪作为刑事司法活动的核心内容,本身即是刑事实体法(刑法)与刑事程序法(刑事诉讼法)融为一体的过程,这主要表现在:一方面,程序法为实体法的实现提供了前提、条件和空间,使实体法的实现由静态到动态,由一般到个别。只有依法定程序通过证据查明案件事实,运用刑法定罪才有可能完成。另一方面,程序法以其正当性制约着实体法的实现,为正确实现实体法提供了必要的保障。定罪的目的即是实现国家刑罚权,要作到定罪准确,必须依靠程序法对国家刑罚权的适用进行必要的限制,通过证据制度及程序规则的预先设定,可防止国家刑罚权的滥用,全面实现人权保障,进而实现定罪活动的公正性和正当性。同时应当指出,定罪是司法机关适用刑事法律的活动,为保证定罪活动的统一性及权威性,定罪的原则尽量应当是法律明文规定的,它既可以是刑法、刑事诉讼法基本原则的一部分或具体化,也应当包括为联合国刑事司法准则所确认的以及被司法实践普遍公认的亟待为我国刑事法律所确立的原则。

据此,笔者认为,定罪的原则应包括程序法原则与实体法原则两大

组成部分。定罪的程序法原则为程序法定原则、证据裁判原则、无罪推定原则;定罪的实体法原则包括罪之法定原则、主客观相统一原则、必要性原则。

(一)定罪的程序法定原则

1·程序法定原则

程序法定原则是指司法机关追诉犯罪的程序只能由国家立法机关制定的刑事诉讼法明文规

定,司法机关应当严格遵守法定程序,不得超越法定职权或违反法定程序办案。这一原则包含两项内容:一是司法机关不得为追诉犯罪在法定程序之外创制新的程序,即严禁“法外立法”;二是司法机关在刑事诉讼中不得违反法定程序办案,即严禁“法外执法”。定罪既是适用刑事实体法的活动,又发生在刑事诉讼过程中,故必须严格遵守法定程序。程序法定原则是法治国家的必然要求,一方面,它体现了以权利制约权力的理念,而这正是实现法治的关键。由于刑事诉讼直接体现了国家权力与公民个人权利的对抗与冲突,为此,刑事诉讼法预先明确规定了国家机关的权力、犯罪嫌疑人、被告人的权利以及具体的诉讼程序,司法机关必须依法定职权追诉犯罪,不得超越法律赋予的职权进行诉讼活动或脱离法定程序另搞一套,那样势必会导致

国家权力的滥用进而对公民的个人权利造成侵害。程序法定原则以程序的法定性、预先性及确定性保障了公民个人的权利不受国家权力的非法侵害。另一方面,程序法定原则体现了法律至上、尊重程序的精神,这恰恰是实现法治的前提,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。

[7](P14)程序一经被法律确定下来即具有普遍遵行的效力,不仅诉讼参与人应尊重程序,司法人员在定罪过程中更应当树立尊重法定程序的理念、模范遵守法律。只有严格依法办案,才能将国家权力限制在必要的限度内,防止因其膨胀、滥用而导致的对公民权利的侵害。目前,某些地方司法人员的素质较差,尊重法律、严格依法办事的观念尚未全面形成,一些人自恃执法者的身份,便以为拥有了超越法律的特权,刑讯逼供、非法搜查为所欲为,法律的至上性受到践踏,法律沦为追逐功利、实现个人特权的工具。执法者漠视法律是我国目前司法实际中最大的隐患和悲哀。

2·证据裁判原则

证据裁判原则亦称证据裁判主义,通常是指对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出;没有证据,不得认定事实。这一原则要求在定罪活动中,认定被告人有罪或无罪都必须以证据为依据。首先,确定被告人有罪的事实应依据证据认定;没有证据,不得认定被告人有罪的事实。对于司法人员而言,案件事实都是一去不复返的客观存在,只有依靠证据才能尽可能地查清案件事实,也只有通过确实充分的证据才能认定犯罪事实的成立。反之,没有证据或证据不够确实、充分,即不能认定被告人的犯罪事实成立。这里,缺乏证据的任何推断和猜想都无济于事,没有证据、没有完成证明,犯罪事实就等于不存在,被告人即是无罪的。其次,确定被告人无罪的事实通常也应依据证据认定。在刑事诉讼中,对被告人没有实施犯罪行为或依刑法规定不构成犯罪的,也需要依据证据证明,方可确认被告人无罪。最后,裁判所依据的证据应

具备证据能力及证明力,且经过法定调查程序予以查证属实。证据裁判所依据的证据应符合法律上证据资格的要求,同时具备在实质上说明待证事实的能力,并经过法庭审理等程序尽可能增强其确定性。

证据裁判原则对于定罪的意义在于:一方面,证据裁判原则限制了司法人员权力的滥用,减少了恣意和任性的发生。在现代法治国家,司法人员作出任何一项决定,都不能听凭自身的好恶,而需要以证据为根据,因而证据成为制约司法权滥用的强有力的盾牌,从而使公民的人权得以维护。同时,证据是维护当事人权利的重要手段。通过证据调查的过程,使得当事人的权利由静态转化为动态,由法律走进现实,进而保障了程序的公正性。另一方面,证据裁判原则作为一种理性的认定事实的方法,有助于提高办案质量。与以往神明的、法定的或经验的证明方式相比,运用证据认定案情是最为可靠的,也是最坚实的、最有说服力的。正是通过证据搭起了通向案件事实的桥梁,使得定罪活动更为准确,这也促进了实体公正的实现。

3·无罪推定原则

无罪推定原则是指在刑事诉讼中,任何受到刑事追诉的人在未经法院依法判决证实有罪之前,应被视为无罪。作为世界通行的刑事诉讼原则,无罪推定原则的基本出发点在于确定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位,并据此设定其诉讼权利和义务,设定控辩对抗的现代诉讼机制。为此,法律首先假定嫌疑人或被告人无罪,以此为起点进行诉讼。要确定被告人有罪,应达到两条要求:一是由控诉被告人犯罪的机关或人员提供确实充分的证据;二是由审判机关依照法律程序对

被告人是否犯罪作最后认定。[8] (P101-102)我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,体现了无罪推定原则的基本精神。

无罪推定原则对于定罪的价值体现为程序价值与结果价值两个方面,它不仅仅从结果上而且是从过程中切实保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权,有助于阻却刑讯逼供、超期羁押等非法行为的发生。应当指出,只强调无罪推定的结果价值(疑罪从无)是不够的,更为重要的是该原则的程序价值。

无罪推定原则的程序价值体现为:首先,作为一种理念,无罪推定原则应当深植于司法人员的心中,时刻提醒自己在有罪判决作出以前被追诉人在法律上是无罪的人,在诉讼活动中应注重其权利保障。其次,它彰显了证据的重要性,明确了举证责任。无罪推定作为一种法律上的推定,可以被推翻,但应当由控方负举证责任,证实被追诉者有罪。要想推翻无罪的假定,控方必须提出确实充分的证据。最后,无罪推定强调了程序的合法性与正当性,应通过具体的程序及制度切实维护犯罪嫌疑人、被告人的人权,如在刑事诉讼中应充分保障被追诉者的辩护权,并保证其享有依法公开审判的权利。正如有学者指出的:“无罪推定并不是无罪的决定,只是在无罪与有罪之间设置一个通向正义的路障,即公正的诉讼程序。公正的诉讼程序要求:国家确定某人为犯罪人必须遵守法定的程序、采取生效判决的形式、被指控人不应被作为犯罪人对待,他应被赋予一系列诉讼权利,他可以为维护自己的利益而与控诉方展开程序上的平等对抗。”[9] (P84)

无罪推定原则的结果价值体现为,在案件事实最终无法查明时,应当作出有利于被告的无罪结论,即“疑罪从无”。“疑罪从无”既是刑事诉讼举证责任的必然要求,同时也彻底贯彻了无罪推定原则保障被追诉人权利的立法宗旨。相比以往司法实践中存在的“疑罪从轻”、“疑罪从挂”,修改后的刑事诉讼法确立该原则具有重大进步意义。据此,凡证据不足、事实不清的案件,在审查起诉阶段,人民检察院可以作出不起诉决定;在审判阶段,人民法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

(二)定罪的实体法原则

1·罪之法定原则

罪之法定原则即什么行为是犯罪应由刑法明文规定,对于刑法分则没有明文规定的行为,不得予以定罪。作为罪刑法定原则的一部分,这一原则对定罪这一刑事司法活动有着严格的要求:首先,对于犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及是轻罪还是重罪、一罪还是数罪,都要以刑法规定的犯罪构成为标准;对于其行为是否构成共犯以及处于何种犯罪形态,需根据刑法分则的具体规定并结合总则关于共同犯罪及相关犯罪形态的规定,正确地确定其所触犯的罪名;其次,在依据空白罪状定罪时,必须依照刑法条文中已指明的需要参照的其他法律、法规进行;在刑法规定不够明确、详尽时,有立法解释及司法解释的,司法人员应严格遵守,在需要由法官对刑法进行适用解释时,应努力探求立法者制定法律时的立法原意,准确定罪。最后,对于刑法无明文规定的,不能确定为犯罪。由于新刑法取消了类

推制度,所以,尽管某一行为具有较为严重的社会危害性,但只要刑法分则没有明文规定为犯罪,即不能确定其有罪。

罪之法定原则对于定罪的意义在于:一方面,在刑事司法活动中限制了国家刑罚权的滥用, 实现了对人权的保障。罪之法定化为国家权力和个人权利设定了疆域:司法机关不能以任何理由逾越法律的界限对无罪的人进行非法追究,公民个人亦有权在法定的自由空间内活动并受到法律的保护。另一方面,罪之法定原则使司法人员的自由裁量权受到必要的限制,有助于准确定罪。由于定罪最终体现为法官主观上的分析评判、适用法律的活动,刑事案件又是千差万别的,故法官的自由裁量权十分重要,但这一权力亦应受到必要的限制。在罪与非罪、此罪与彼罪的认定中,要认真遵守刑法的规定、努力探询立法精神,作到准确定罪,不枉不纵。

2·主客观相统一原则

主客观相统一原则是指在犯罪的成立标准上采取主客观相统一的标准,防止单一、片面地从某一方面认定犯罪。在定罪中主客观相统一原则主要表现为以下两个方面的统一:一是犯罪构成中主观要件与客观要件的统一,即主观恶性与客观危害的统一。任何一个犯罪行为都是行为人主观罪过与行为客观危害的统一体,舍其一犯罪即不能成立。二者的关系表现在,危害行为是在主体主观罪过的指导与支配下完成的;同时,主观罪过必须通过危害行为的外化得以实现,只有二者的有机结合,犯罪才能成立。二是表现为社会危害性与人身危险性的统一。[6] (P391)社会危害性是犯罪行为的特征,它通过在主观罪过支

配下的危害行为对法益的损害得以表现;人身危险性是犯罪人的特征,主要通过犯罪人的人格特征得以体现。认定犯罪时应以行为的社会危害性为主,同时兼顾行为人的人身危险性。注重此二者的统一对于正确认定罪与非罪、轻罪与重罪具有重要意义。

主客观相统一原则对于定罪的意义在于,能够有效地防止主观归罪与客观归罪两种错误倾向,切实实现人权保障。一方面,不能仅仅考虑犯意而忽视了被告人的实行行为,犯主观归罪的错误。对于只有犯意而没有行为的,法律不认为是犯罪,我国刑法向来不惩罚思想犯;对于在犯罪过程中改变事先犯意的,应以实际实行的行为定罪处罚。另一方面,不能只重视行为的客观危害而不注重考察行为人的主观心理状态,犯客观归罪的错误。对于缺乏主观罪过的意外事件、精神病人的侵害行为,依法不构成犯罪;对于仅以行为的实际后果定罪而不考虑行为人实际心理状态的,也属于客观归罪,势必会出现定性错误。只有坚持主客观相统一的原则,才能全面认识行为的性质,正确定罪。

3·必要性原则

在定罪中,必要性原则是指对某一危害社会的行为,只有在运用道德的、民事的、行政的法

律手段仍不足以奏效,必须对其定罪方能抑制其危害的,才能认定为犯罪。这是因为:将危害行

为宣布为犯罪,反映出国家对这一行为及行为人的否定评价,而追究犯罪人的刑事责任并对其判处刑罚,是国家最为严厉的、也是最后的法律制裁手段,所以必须慎重用之。如果定罪不当,会对行为人的一生乃

至其家人造成深重的难以挽回的负面影响。同时,对无需定罪的行为予以定罪处罚,也势必造成国家司法资源的浪费及司法威信的降低。故对界于罪与非罪之间的行为、行为性质不明的行为等,能用道德、民事或行政等较轻缓的解决方法处理的,就没有必要定罪。

必要性原则在定罪中的作用突出表现为对“两可行为”的非罪处理。在实践中经常出现一些“两可行为”,即界于罪与非罪之间的行为。“两可行为”不同于“疑罪”,它并非是由于证据不足导致的事实不清,而是适用刑法过程中出现的行为性质不甚明晰的情况,诸如界于违法与犯罪之间的行为或因为刑法的概括性规定形成的模糊认识,如刑法分则中规定为某些犯罪构成要件的“情节严重”等。“两可行为”由于处于罪与非罪的临界线上,所以不同的人可能作出不同的结论,有的认定有罪,有的认为无罪。我们认为,根据必要性原则,对“两可行为”应作无罪处理。在司法实践中,对“两可行为”应不立案、不批捕、不起诉或宣告无罪,而不是从单一的重惩罚的思想出发,牵强、费力地靠上一个罪名做有罪认定。对“两可行为”作无罪处理,一方面体现了刑法的人权保障机能,另一方面可使司法机关集中人力、财力办理重大、复杂的刑事案件,提高诉讼效率。

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