对《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释

对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释 杨立新 中国人民大学法学院

《侵权责任法》通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。对此，我与其他学者进行过讨论，也在部分网站进行过调查，认为理解、解释第36条规定的最主要问题是，既要依法确定网络服务提供者的侵权责任，又要保护好互联网事业的健康发展。就此，我提出以下意见。

一、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则 《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

（一）网络用户或者网络服务提供者的侵权责任 《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任，适用过错责任原则。 [1]

网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。 （二）网络服务提供者的连带责任 网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第36条规定了两种规则：

1.提示规则 提示规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。对此，也有的将其叫做“通知与取下”规则。 [2]

提示规则的要点是：网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。 [3]

2.明知规则 明知规则，是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取必要删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为，在侵权行为造成的后果中，就有网络服务提供者的责任份额，其应当承担连带责任。

二、理解和解释《侵权责任法》第36条应当把握的基点 《侵权责任法》第36条规定的上述网络侵权责任规则是正确的，但是也存在较多需要进一步明确或者解释的问题。对此，如何理解和解释网络侵权责任的规则，必须确立一个正确的基点，否则将会对互联网的发展和公众利益造成严重影响。

理解和解释《侵权责任法》的基点是：第一，实行依法原则。确定网络服务提供者自己承担的责任，尤其是确定网络服务提供者的连带责任，都必须严格依照《侵权责任法》第36条规定进行。应当看到的是，第36条规定的网络服务提供者的连带责任规则本身就比较严格，是为了保护被侵权人的合法权益，确定网络服务提供者承担较重的责任。任何将该条进行不利于网络服务提供者的理解和解释，都是不正确的。第二，实行慎重原则。网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，本身就不是网络服务提供者自己的责任，仅仅是因为自己没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，是为网络用户承担侵权责任的间接侵权行为，因此，确定该连带责任应当慎重。第三，实行保护原则。保护原则首先是保护好网络服务提供者的合法权益，维护互联网事业的正常发展。其次是保护好网络的言论自由阵地，保护好网络用户的言论自由。这两个保护是相辅相成、互相促进的。如果过于限制网络服务提供者的行为自由，对其施以苛刻的侵权责任，既损害了互联网事业的发展，同时也会严重限制网络言论自由，阻碍互联网职能作用的发挥，最终限制的是人民的权利。对此，应当有清醒的认识。

三、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任应当理解和解释的主要问题 依我所见，《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，尤其是网络服务提供者的连带责任规则，在下述10个问题上需要进行正确理解和解释。

（一）网络服务提供者承担连带责任的范围 按照《侵权责任法》第2条规定的习惯，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所侵害的客体即民事权益的范围。在第36条规定网络侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网络服务侵害他人民事权益”。对于这个“民事权益”的理解，在起草《侵权责任法》中进行过讨论，明确为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益。其中特别提到的是，包括人格权益以及知识产权特别是著作权。在美国，网络侵权中的侵害著作权和侵害其他民事权益所采取的规则并不相同，对于网络侵害著作权采取严格的规则；对于网络侵害其他民事权益则采取宽松的规则，原则上不追究网络服务提供者的责任。对此，第36条根据我国网络侵权行为比较“肆意” 的实际情况，将两类民事权益的保护“拉齐”，采用同一标准，侵害著作权和侵害其他民事权益都实行提示规则和明知规则，不进行区别。 [4]这样做的好处是，有助于网络服务提供者增强保护民事主体民事权益的责任感和自觉性，更好地保护民事主体的民事权益不受侵害。

（二）网络服务提供者对网络用户发布的信息有无审查义务 在学习《侵权责任法》中，有人认为，第36条规定网络服务提供者的连带责任，就是要确定网络服务提供者对其网站上发布的信息负有事先审查义务，但是绝大多数学者对此表示反对。

对此，我认为第36条明确规定了网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务，除非是自己发布的信息。我的根据有两点：

第一，网络服务提供者对于网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，是与传统媒体的根本区别。《民法通则》规定了侵害名誉权等侵权责任之后，最高人民法院在司法解释中确定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果，报刊社等媒体和作者都应当承担侵权责任。 [5]最高人民法院确定传统媒体负有这样的义务是有客观依据的，理由在于传统媒体都有编辑部，对发表的作品要进行审查和编辑。如果传统媒体发表的文章构成侵权，编辑出版者应当承担侵权责任，因为其未尽必要注意义务。网络服务提供者提供的类似于BBS等平台，是开放的，是自由发言的空间，况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查。网络用户都可以在网络上传信息，而网络服务提供者仅仅是提供网络平台予以支持而已。如果让网络服务提供者承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任，对信息进行事先审查，是不客观、不公平的，也是不合理的。因此，法律不能赋予网络服务提供者负有事先审查义务。即使赋予网络服务提供者承担这样的事先审查义务，在客观上也做不到，是不能实现的。

第二，第36条对网络服务提供者事先审查义务的规定是明确的。第36条规定的内容是：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这一条文首先是说网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，这说明，网络服务提供者对此侵权行为并不知情，如果有事先审查义务就不会这样规定；其次是网络服务提供者接到通知后须采取必要措施，这说明，法律规定网络服务提供者的义务是提示之后的义务，而不是事先审查义务。即使是第36条第3款规定的明知规则，也是考虑网络服务提供者如果已经知道网络用户利用网络实施侵权行为，那就从明知开始产生义务，也不是明知之前负有义务。 这些都说明，网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息，法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务，就会违反互联网运行的客观规律性，不符合客观实际情况，也不符合《侵权责任法》第36条规定，是违反法律的。对此，学界和专家有共识。 [6]

（三）网络服务提供者采取必要措施的条件 第36条第2款规定，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后应当及时采取必要措施。按照这一规定，网络服务提供者及时采取必要措施的条件是什么？在调查研究中有人提出，条文中提出的是被侵权人，那么，被侵权人就一定是确定的，即网络用户利用网络实施侵权行为的侵权责任是已经确定的。既然是已经确定的，那么，就应当是经过法院判决确认了侵权责任，依据侵权责任的判决书，网络服务提供者才能够采取必要措施。如果没有确定侵权责任的判决书，网络服务提供者就没有采取必要措施的义务。

在起草《侵权责任法》草案时，在条文中使用“侵权行为”和“被侵权人”，并没有赋予其已经确定构成侵权责任的含义，而是被侵权人认为自己被侵权，就可以向网络服务提供者提出通知。第36条第2款的内容是：“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后”应“及时采取必要措施”。这里明确规定，网络服务提供者“接到通知后”，而不是接到判决书后。这说明，网络服务提供者接到的是被侵权人的通知而不是确定侵权责任的判决书后，就要做一个判断，该网络用户利用网络实施“侵权行为”是否构成侵权责任，是否应当采取必要措施。及时采取必要措施的，就不构成侵权，不承担连带责任。反之，网络服务提供者如果认为不构成侵权，也可以不采取必要措施，不过一旦网络用户的行为构成侵权责任，网络服务提供者就必须承担连带责任。因此，我认为，网络服务提供者采取必要措施的条件是被侵权人通知，而不是经过法院确认侵权。 [7]