论我国法律行为的概念

论我国法律行为的概念

摘要

法律行为是我国法学中一个重要的法学概念，但在各学科中，对于法律行为概念被赋予了不同的含义，从而引起了法律行为概念使用混乱的现象。法律行为有其产生及其沿革的历史，但法律行为概念何其在沿革中失去其本来面目，以及如何产生此种偏差且各学科之“法律行为”含义各有不同。本文着重考察了法律行为概念产生的历史并分析了我国各学科中法律行为的含义,在此基础上根据自己的理解提出了自己的见解。

关键词：法律行为学科原因

法律行为概念的渊源及其内涵

在薛军博士《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》一文中指出法律行为概念的产生与法律需要保障一个能够由个人自主决定的私人领域密切联系在一起,在一个不存在这一需要的社会中,法律行为概念根本无从产生。从此也可看出法律行为仅仅是社会发展到一定的历史阶段私人实现自主权的一种方式而已。

法律行为理论形成于19世纪的德国法律科学,而德国19世纪的法律科学也正是因其而享有国际盛誉。一般学者认为法律行为这个概念是德国历史法学派的创始人胡果所创造的,其最初的含义是合法的表意行为。也有许多学者认为法律行为的概念来源于德国注释法学派，最早使用法律行为概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德。法律行为这一概念是对为法律秩序所认可的各种形成法律关系的行为

类型的抽象,它涵盖了债权法律行为、物权法律行为、亲属法上的法律行为和继承法上的法律行为,它是在各项法律行为的共性中抽象出来的。

在德国学者中,对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义,他认为法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念,例如温德夏特认为:法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告。弗卢梅认为,法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。任何法律制度都必定蕴含着特定的价值内涵,法律行为制度亦不例外。作为民法的核心制度,它所承载的必定是民法作为私法的基本价值---私法自治。

我国法律行为概念的历史渊源

1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念，1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，此后许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳了法律行为的概念及其相应的规则，比如日本民法典、希腊民法典以及我国历史上第一部民法典中华民国民法典等。1922年及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备

的法律行为制度。我国现行的《民法通则》则是在借鉴苏俄民法典的基础上完成的，规定了民事法律行为制度，其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而我国在法律上建立起了法律行为制度。

我国民法上法律行为概念与其渊源的法律行为概念的差异从上文可知，我国法律行为制度渊源可追溯于德国法律行为制度，但德国法律行为制度寓意如何呢？其中最具代表性的当数历史法学派的萨维尼，他认为法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。显然萨维尼在给法律行为下定义的时候把意思表示作为了法律行为概念的外延，法律行为是以意思表示为核心的,意思表示是法律行为不可或缺的构成要素,如果法律行为能够产生主体预期的后果,按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系,当事人必须要能够自主作出意思表示,而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为之所以具有此种拘束力或者说法律行为之所以产生当事人意欲的法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首先在于当事人从事法律行为正是想通过这种法律行为而引起这样的法律后果。当然，法律制度承认法律行为的法律后果是一项必不可少的条件。固可见，法律行为是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为。而我国《民法通则》第五十四条规定民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。同时，我国在《民法通则》中把“民事行为”与“民事法律行为”区分开来，确认“民事法律行为”是“公民或法

人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，明确了行为合法性是民事法律行为的必要条件。而民事行为是民事法律行为的上位概念，包括民事法律行为，可撤消民事行为，无效民事行为，效力未定民事行为等。这种规定在当时一出台就引起了学界的广泛争议，因为传统民法并无民事行为的概念。传统民法认为，合法性不是法律行为的要素，因为法律行为分为成立要件与生效要件，成立不等于生效，已成立的法律行为可以无效，也可撤消，也可以效力未定，这是并不矛盾的。我国独创的民事行为概念给传统法学概念带来了很大混乱。所以有学者认为，“将‘合法性’作为法律行为的前提条件，在性质上混淆了‘法律行为的成立’与‘法律行为的生效’”。可见，在我国法律行为制度中民事法律行为并没有像上面的法律行为的概念那样要求以民事主体的意思表示为核心，但同时该民事法律行为概念中要求此行为必须为合法行为。法律行为制度的本质在于个人的意思自治而不在于其合法与否。在萨维尼的经典定义中法律行为本身也不包含合法性的要求，我国法律行为的构成中强调合法性的要求将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，违背了当今社会主流的私法自治精神。其实，法律行为的合法性只是说明私人的意思表示符合国家的意志，从而得到了的国家的认可，产生了法律上的效力。如果法律行为不符合国家的意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人还可能因此行为承担一定的法律责任。关于合法性的问题，合法性仅仅可以当作法律行为效力的判断标准，并非其概念本身的构成要件。

我国民事法律行为概念的提出带来的问题

一般来说，在人们开始认识事物时，对于同样的实体或形象，人们往往可以选择，这样的选择在很多时候甚至是很武断的，不同的名词去指称同样的对象。这些不同的名词其实指的都是同一个事物。但是,由于人们在思维和表述的时候，往往运用名词进行推理，这其实就是望文生义，所以不同的名词经常导致一些人为假想的分歧，从而影响理论研究中的对话和交流。这样的问题在法律行为理论中表现得尤其突出。基于人们思维或表达的习惯或者叫规律，当人们看到或想到民事法律行为概念时，自然就引出了宪法法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等网络于各个部门法中的行为的概念。通过上文表述我们可知,法律行为最核心之处在于实现私法上的私人自治,然在其他例如刑法、行政法、诉讼法等诸多部门法中私人自治的空间在哪里，这就不免需要我们探究一下其他部门法中法律行为的含义。

对行政法中的法律行为概念的考究

我国的行政法学的发展较晚，受民法影响较深。于是有些学者主张在行政法学中借鉴民法的概念。由于我国民法独创了民事行为的概念，又有传统民事法律行为的概念。于是有人主张在行政法学中也引入行政法律行为的概念，再将行政行为作为其上位概念，行政行为包括行政法律行为，准行政法律行为和行政事实行为。由此观之，行政法律行为一开始就与民事法律行为相互交织。

我国民法在传统法律行为基础上创制一个民事行为的概念，其本

身在民法学领域也引起了极大的争议。在传统民法上，民事法律行为是与民事事实行为对应的概念。诸多学者在论述这一问题时，时而采用传统的民法概念体系，时而采用我国的概念体系，从而陷入了自身的逻辑混乱。应当说民法上的法律行为概念与行政法上的概念是有很大区别的。首先，行政法学界主张行政法律行为概念的学者也并不都认为行政法律行为是仅指合法行为。其次，这些学者将事实行为与行政法律行为对应，从属于行政行为，这又与民法领域的理论也发生了冲突。持此种观点的学者的所谓借鉴只是使法学中原本就十分混乱的关于行为的概念徒增复杂性，加深了人们理解困难，更不利于法学概念的统一。而应当认为行政行为就等于行政法律行为，是行政法律行为的简称。再次，一些学者主张把事实行为纳入行政行为的概念体系。笔者认为行政法学不应该排斥对行政事实行为的研究，但是否就应该把行政事实行为纳入行政行为的概念体系却是一个值得商榷的问题。行政事实行为并非绝对不产生法律后果，而是说这种行为本身并不会直接产生法律上的效果，这与行政行为是有极大区别的。行政事实行为完全可以成为一个与行政行为相对应的概念，这样与民法的概念相一致，有利于概念的统一，也有利于人们的理解。这里又产生了另外一个问题，一方面笔者希望澄清一些概念，使法学概念趋于统一，也使民法与行政法的概念体系可以互动兼容；但另一方面，笔者又意识到这种努力颇为艰难，因为各部门法本身有很大区别，民法与行政法对同一概念的定义更是相差巨大。行政法上的事实行为被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。然而，与典型的民事法律行为

相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。以民法中的“法效意思”理论为基础来定义行政法律行为，很明显并不符合行政法学的实际情况，故而形成“客观意思”说。该说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。我国大陆的行政法学实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。可是行政行为的定义采用了“客观意思”，把传统上一些归类为事实行为的行为也纳入了行政行为的范畴，即只要产生了行政法律效果就是行政行为。所以显然也就不能用传统上“不以意思表示为要素基于法律规定产生法律

后果的行为”的定义来解释行政事实行为。有人认为行政事实行为不以发生、变更和消灭行政法律关系为目的，也不直接产生行政法上的效果。无论如何定义，有一点是明确的，行政事实行为不会产生直接的法律效果。综上，笔者认为行政权和行政法律效果是定义行政行为的关键，尽管这种标准已与传统民法以意思表示定义法律行为的做法大为不同，但在法律概念体系上两者保持了一致性，即将法律行为与事实行为作为一对部门法上的基本概念分别加以研究；同时，这种“客观意思”也照顾到了行政法学的特殊性，把行政法上行为的最根本特征抽象出来，在实践中也有利于把尽可能多的行政职权行为纳入到行政诉讼的范围中来。

对法理学中法律行为的考究

我们知道法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。故作为法理学中之概念必定为统辖各部门法之含义的总结。作为法理学概念之一的法律行为概念也不例外。现在，在法理学上有将此概念扩大的趋势。就是将法律行为抽象为统率各个部门法的概念。但从上述所分析可以看出，法律行为这一概念完全是私法上的概念，也就是说，它与私法自治、市民社会是紧密地联系在一起的。法律行为这一功能在于实践私法自治，在于张扬私权以对抗公权。有学者说除私法领域，别无意思自治，权利义务的设立来，必然会影响法理学的理论大厦的建构。法理学上的法律行为概念无法律行为的适用。但从法理学的整个体系建构来说，法律关系，法律事实，法律行为这些基本范畴肯定要形成。

特别是法律行为这个概念，法律规范本身就是行为模式，法的调整对象是社会关系，而社会关系模式说到底就是行为模式。所以这样一个核心概念未能建构出变动、消灭社会关系的功能，也就不能依私人的意思进行，也就无从进行意思表示，也就作为法理学概念的法律行为是指人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。是一般意义上的“法律行为”，其是各法律部门中非表示行为（事实行为），积极行为（作为）与消极行为（不作为）的总称。法理学上的法律行为概念是民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等与各类别法律行为（合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学范畴。一切具有法律意义的行为都是法律行为，它对应非法律行为，即不具有法律意义的行为，不受法律调整，不发生法律效力，不产生法律效果的行为。一个行为是否是法律行为，是从法律是否调整或行为是否具有法律意义上讲的，它不取决于某行为在法律上是否有效。行为是否有法律效力，是法律对行为的评价结论。无效法律行为同样为法律调整，有其法律意义。从这个广义的概念来说，事实行为也是具有法理学上法律行为却是与非法律行为相对应，法律行为包括了事实行行为。在民法上法律行为与事实行为相对应，这给我们理解法律行为这一概念带来了很大的障碍。

总结

张文显教授曾说:范畴是人类在认识客体的过程中形成的基本概念,范畴既是人类以往认识成果的结晶,又是认识进一步向前推移的支点,任何一门学科,从理论形态上说,都是由范畴构建起来的理论大厦,

没有范畴就意味着没有理性思维,没有理论活动和理论表现。从范畴的这种功能意义上考虑,法学急需在总结认识成果的基础上提练、重铸自己的范畴,构建起相对独立的、比较完善的范畴体系。

我们知道法学作为一门科学,概念体系的发展是学科得以成立的基础，只有在概念界定清楚、准确的基础上各学科才能健康发展。法学是一个综合性很强的学科，各部门出于研究、发展的需要，在理论、概念上的相互借鉴是一个必然的过程，但这种理论、概念的借鉴一定要遵循一定的科学的方法，否则将成为阻碍各学科健康发展的不利因素。我们知道概念是认识事物本质的最基本的常识，也由此可知概念对于正确认识事物的思维的重要作用，只有在正确的概念的界定上，通过合理的逻辑思维得出的结论才具有可推敲性，亦即在理论上才具有对未知事物的正确指导性。概念是区分此事物不同于彼事物的唯一分界线，概念认知错误直接导致的后果将是对事物与事物的认知错误。这种危害性不免让人想到这样一种情况，现实中，我们对于每一个有所认知的事物都会给它命名，而且这种命名都严格遵照着一定的秩序或曰规律，这种严格的秩序或者规律保证了每一个事物的性能的正确发挥，例如在药品领域，我们很难想象将两个完全不同或者有些相近的药命名为同一个名字，如果这样，危害结果将是显而易见的，因为对于不太专业的医师完全有可能将不同的药用反，但对于我们带病的躯体来说，有可能面临的就是死亡。有可能会有人说，这仅限于自然科学，社会科学不会产生如此严重的后果，然事实结果并非这样，就以我们法学为例，一个法律概念界定的不周严，足以让一个企业破

产，甚至让人锒铛入狱抑或结束一个人的生命。

回到本文我们谈论的法律行为的概念，通过历史的分析我们知道法律行为概念源于人类历史的发展，个人产生了一种支配自己命运的需要，进而在当时的各学派中为这种需要而发明了一个名词——法律行为，法律行为完全是一个私的概念，它的作用完全在于实现私主体的私权。我国民法上法律行为制度的引进并没有改变它作为实现私权的一种功能，只是在引进时做了一些技术上的处理，从今天来看，这种处理并没有很好的适应我国民事法律实践的需要，反而更倾向于法律行为的本来面目。因为我国行政法上行为制度理论的缺乏，“行政法律行为制度”更多的是参考我国民法上的法律行为制度，这种参考也并非完全错误，但我认为这种借鉴是有问题的，首先，法律行为其本质是在私法领域实现私人意思自治，其已内化为一种私法的独有概念，行政法作为一种重要的公法，其几乎没有意思自治的空间，故不应直接加以借用。但从考察民法上法律行为制度，行政法上的引用又有其“合理性”，这种“合理性”是建构在民法上的错误引用的基础上的，因为我国《民法通则》把法律行为界定为一种合法行为，是一种具有法律正当性的行为，“行政法律行为”大抵也是看中了民法上的法律行为的这种正当性，才加以引用的，以使自己也加上正当性的外衣。在这种“望文生义”的概念构造中，法律行为概念俨然被窜改的面目全非。法律行为概念不再是实现私人自治的一个私法概念，而变成了法律上一个具有“正当性行为”的代名词。这种现象的出现不免让其他部门法上的“行为”有了觊觎的可能。

部门法学的发展不免要带动法理学的不断进步，在各个部门法中“法律行为制度”的突飞猛进，法理学作为揭示法的基本原理的理论法学也要跟上时代的脉搏，法理学也引进了“法律行为”概念，其更是把具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为都界定为“法律行为”，至此，“法律行为”的概念又被进一步的放大。在法律行为制度的沿革中，其实不应该叫做沿革而应该叫做变革，因为法律行为制度的每一次“沿革”都否定了以前的界定，重新赋予了“法律行为”以新的内涵。对于两个甚至多个不相同的事物，我们是否有必要一直沿用同一个法律概念，我认为是十分值得商榷的。沿用同一名词指代不同事物或者在前一名词基础上稍加改造指代不同事物，对于一个专业的学者来说可能并无大碍，因为他们知晓其中的来龙去脉，可以十分清楚的加以辨别。但对于一个刚入门的学徒或者一个偶尔才接触这类概念的普通人，把这个相同或相近的名词放在一起要理解其中真谛则是一件十分困难的事，这种困难并不是事物本身有多困难，而在于人为的定义，把一个事物复杂化，因为人在认识或者理解一个新事物时，他是在找一种能与他相对接的语言，而这种语言就是他以前的知识储备，当这种以前的知识（或者叫概念）被一个事物死死占据（因为他主观上认为是对的，并且某种程度上客观上也是对了）以后，他就很难更改这种“正确”的知识。我认为这是人的大脑的一种正常机能，我们在定义事物时应该尊重人类的这种大脑的天然能力或者规律，因为一个名词的改变远比改变人的大脑机能来的容易的多。也许有些人认为像法律行为这样的概念历时已久，在大多数学者中已

经形成了共识，轻易改变将使很多人不习惯。本人认为，真的改变这种不合理并没有想象的那么难。因为对于这些习惯的人来说，他们是在花费大量的精力的基础上才几乎搞明白了这些问题或者概念，他们需要改变的仅是一种表达方式，因为他们已经对此事物理解。概念关系的理顺，形成更加科学的范畴体系，对后来者，对普通大众都是一种福音，因为他们省却了与大脑机能作斗争的力气。

当然，我们不应该苛求前人，让他们在当时的历史环境下预知今天的发展，相反我们是站在前人的肩膀上才有了今天的更进一步的深刻认识。我们今人能够做的应该做的就是在前人的基础上怎样更好的研究，发现其中的不足进而在我们以后的道路上扫除障碍，使法律行为制度更好的服务于我们的理论实践与现实实践。