重新审视“事实不清”

案件事实是否清楚，既涉及到案件的实体处理，又涉及诉讼程序的适用问题。案件事实是否清楚，对实体处理的影响不言自明。案件事实是否清楚对诉讼程序的影响，主要表现在：1、法官是否需要依职权重新调查；2、案件是否应当发回重审。一审案件只涉及是否职权调查，二审案件既涉及职权调查，又涉及发回重审。因为我国民事诉讼法第一百五十三条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，对于“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”；“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。可见，能否正确判断和处理事实不清，是一个事关实体处理和程序适用的重大问题。然而，在理论上，对什么是事实不清或什么是事实清楚，迄今尚未进行专门研究。随着民事审判方式改革的深入，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）的颁布，人民法院认定案件事实，已由追求客观真实向追求法律真实转变，而且对事实的证明责任也作了明确分工，即在一般情况下，当事人对其主张的事实，负有举证责任。人民法院依职权调查取证的范围被限制和弱化。这些制度性变化，对传统“事实不清”的理念，产生了直接冲击。对事实是否清楚的判断标准，以及事实不清的法律后果，都将发生重大影响。但由于理论研究不够，以致在司法实践中，对于什么是事实不清，什么是事实清楚，以及对于事实不清应如何处理，仍然沿袭传统习惯，从而造成定案和适用程序的错误，如有的对不应发回重审的案件而发回重审，不应依职权调查取证的案件而依职权调查取证。为此，笔者不揣冒昧，特根据新的规定和新的诉讼理念，就如何判断事实不清楚，以及事实不清的法律后果，提出自己的看法。一、“事实不清”的判断标准。证据是否穷尽，是判断事实是否清楚的标准。根据目前理论上的通论，断案的事实是否清楚，是指法律事实是否清楚，而不是客观事实是否清楚。“客观真实”是“法律真实”这一司法证明活动所追求的终极目标。那么，判断事实是否清楚，就应看证明案件事实的证据是否充分，即必要证据是否穷尽。必要证据已经穷尽，案件事实即已清楚。事实不清，实际上就是证据没有穷尽，即存在证据漏洞。根据民事诉讼法和证据规定中“谁主张谁举证”的有关规定，举证责任主要在当事人。法官调查取证的范围，只有两个方面：一是法律规定法官应当依职权调查的证据，即《证据规定》15条所规定的下列证据：“（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”二是依

“（一）当事人申请，应当由法官依职权调查的证据。即《证据规定》第17条所规定的下列证据：

申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”由此可见，从证明事实的责任主体来看，事实不清，也可能来自两个方面的原因：一是应当由当事人举证证明的事实，由于其主客观原因，没有提供充分证据，造成事实不清的；二是应当由法官依职权或依申请调查取证，由于其主客观原因，没有调查清楚的。根据《证据规定》，应当由当事人举证或者当事人申请法官调查的证据，当事人没有举证或者没有申请法院调查，由此所造成的证据漏洞，法官不承担事实不清的责任，即不应当依职权调查，应当根据已有证据对事实进行判断，由负有举证义务方承担举证不能的不利后果。对于应由法官依职权或依申请调查的证据，法官进行了必要调查，仍无法查清的事实，不属于事实不清，应当根据现有证据作出判决。作为现代司法理念上的事实不清，应当是指由于法官的主观原因，对于应当依职权或申请调查的证据，没有进行必要的调查，造成证据漏洞所出现的事实不清。因而，事实不清，主要是指下列事实不清：1、当事人申请人民法院调查，人民法院应当依职权调查而没有调查或者没有进行必要的调查，即证据没有穷尽，致使真伪难以判断，需要补充调查证据的，属于事实不清。已经进行了必要的调查，即必要证据已经穷尽，其事实真伪仍然难以判断的，则不属于事实不清。2、法官应当依职权调查和考虑的事实，而没有依职权调查和考虑，致使该事实存在证据漏洞。这主要是指《证据若

干规定》15条规定的法院依职权调查的事实。如在身份关系诉讼中，法官应当依职权调查和考虑当事人未提出的事实。对于应当依职权调查和考虑的事实，没有调查和考虑，即存在证据漏洞，以致对于某种事实难以判断的，则属于事实不清。二、事实不清的法律后果事实不清的法律后果，包括因事实不清所引起的实体上的法律后果和程序上的法律后果，也就是对事实不清的法律评判和处理方式。实体上的法律后果直接涉及当事人的实体权利，即当事人因案件事实真伪不明而承担的不利诉讼负担或不利诉讼风险。程序上的法律后果，主要涉及法官是否依职权调查或发回重审。可见、事实不清可能产生三种法律后果：一是调查取证；二是发回重审；三是就现有事实作出不利于负有举证责任一方的实体处理。1、对事实不清的职权调查问题。实践中，不少合议庭和审判委员会，在讨论案件时，仍然沿袭传统作法，对于事实不清的案件，一律决定依职权调查，有的甚至反复多次进行调查。而所调查的事实，当事人既没有申请调查，也不属于先前依当事人申请调查而没有查清的事实，更不属于《证据若干规定》15条规定的法官依职权调查的范围。我们认为，这种做法是不当的。《证据规定》第十六条明确规定：

“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。合议庭和审判委员会不能决定对当事人没有申请调查的《证据规定》15条以外的事实，进行职权调查。2、对事实不清而发回重审问题。因事实不清发回重审，应当是由于法官的过错，对于依职权或依申请没有查明的事实。包括实体事实不清和程序事实不清。实体事实不清，应当是主要事实不清；程序事实不清，即《证据规定》第15条（二）所规定的应当依职权调查的程序事项，而没有查清，以致影响实体处理的。如当事人主体资格事实不清等。对于法官应当依职权或依申请没有查明的实体事实和程序事实，由于其过错没有查清，影响二审直接判决的，可以发回重审。然而，在司法实践中，有的对无法查清的事实，即无法获取新证据的事实；不属于当事人申请或依职权应当由法官调查取证的事实，亦作发回重审处理。我们认为，这是不妥的。另外，还应当注意的是，对于原审法院因违反有关举证规则，如剥夺当事人举证权利；或者没有给予当事人充足的举证时间等，致使当事人没有举证或没有充分举证，以致造成事实不清，需要发回重审的，应当作为程序违法处理.对于需要发回重审的，应适用程序违法的规定，不能适用事实不清发回重审的规定。3、事实不清的实体后果。对于虽然存在“事实不清”，但符合下列条件的，应当就现有证据，依法作出实体判决。（1）、没有侵害当事人举证权利等违反程序的情形；（2）不存在当事人申请调查，而且属于人民法院应当调查的证据；（3）、没有法官应当依职权调查的证据。如果有上述三种情形的任何一种相反的情形存在，则不能作出实体判决，应当依照举证规则和有关程序规定，进行处理。宜昌市中级人民法院·王礼仁