民事诉讼法实务期中期末复习修订稿

民事诉讼法实务期中期

末复习

民事诉讼法（复习）

协议管辖的条件

1.协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。

2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。

3.协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后，诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。

4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，这五个地点与合同具有较紧密的联系。

5.当事人必须做确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而确定。当事人在选择时只能选择上述五个法院中的一个，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。

6.当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。

管辖权转移与移送管辖的区别

1.前提不同，管辖权转移由上级法院决定或者同意，而移送管辖无须接受移送法院的同意；

2.对象不同，管辖权转移的是管辖权，而移送管辖移送的是案件；

3.法院不同，管辖权转移从有管辖权的法院到无管辖权的法院，而移送管辖则正好相反；

4.级别不同，管辖权转移是在上下级法院之间，而移送管辖可以在同级法院也可以在上下级法院之间；

5.作用不同，管辖权转移是对级别管辖的补充和变通，而移送管辖主要是纠正错误。

6.发生原因不同，管辖权转移是为了解决不便于审理；案情复杂，涉及面广、受诉法院审理有困难，移送管辖是因受理案件的法院没有管辖权。

普通共同诉讼的构成要件定义：当事人的一方或双方是二人以上，其诉讼标的同种类，当事人同意合并诉讼，法院认为可以合并审理的诉讼，称为普通的共同诉讼。

构成要件： 1) 普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。 2) 普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上诉讼请求。 3) 普通共同诉讼是一种可分之诉，共同诉讼人的诉讼行为具有独立性。 4) 法院对案件的合一审理与分别判决

管辖权异议成立的条件1) 提出管辖权异议的主体，通常是本案的被告。 2) 能是对第一审案件的管辖权提出异议，包括级别管辖和地域管辖两个方面。 3) 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。 4) 当事人提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面方式提出

协议管辖的使用条件 1) 只适用于合同纠纷 2) .仅适用于第一审案件 3) 为要式行为 4) 当事人必须在法律规定的范围内选择（原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地） 5) 必须作出明确、单一的选择 6) 不得违反级别管辖和专属管辖的规定协议无效

申请支付令的条件

1）请求给付的必须是金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的银行存款单等有价证券。（2）请求给付的金钱或有价证券，必须是已经到期的或者过期的，且数额必须是确定的。（3）债务人负有给付义务，且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。（4）支付令能够送达债务人。（5）必须向债务人所在地的基层人民法院提出申请。（6）必

须提出书面申请，并写明以下内容：双方的基本情况；请求给付的数量及所依据的事实、证据，其中特别是应提出能证明所请求债权存在的债权文书；申请的目的，即要表明请求法院依督促程序发出支付令的意愿。（7）所请求的债权未超过法律保护的二年诉讼时效期间。普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别

有独立请求权的第三人和必要共同诉讼人有严格的界限，其主要区别

1．与诉讼标的的关系不同。必要的共同诉讼人参加诉讼只存在一个诉讼标的，即原、被告之间发生争议的民事法律关系。必要的共同诉讼人是该民事法律关系的一方主体，或者享有共同权利，或者承担共同义务。而有独立请求权的第三人参加诉讼的是两个诉的合并审理，有两个诉讼标的。有请求权的第三人与本诉讼的任何一方当事人都不存在共同权利或义务。

2．诉的分离不同。必要的共同诉讼是一种不可分之诉，不论当事人的人数有多少，都不能分开审理。如果起诉或者应诉时有遗漏当事人的情况，只能追加为共同诉讼人，不得另行起诉。而独立请求权的第三人提起的诉讼，尽管与本诉讼有密切联系，毕竟可以分开。既有独立请求权的第三人可以参加已经开始的本诉，也可以另行起诉。

3．对立方不同。必要的共同诉讼人之间有共同的利害关系。在诉讼中他们只能与对方当事人对立；而有独立请求权的第三人与本诉讼中双方当事人的利益都是对立的。

4．诉讼地位不同。必要的共同诉讼人可以是原告，也可以是被告；而有独立请求权的第三人只能是原告。

5．参诉时间不同。必要的共同诉讼人可以在起诉的同时参加诉讼，也可以在诉讼程序开始后追加进来；而有独立请求权的第三人只能在本诉讼开始后参加进来。

6．诉讼行为的效力不同。必要的共同诉讼人中的一人的诉讼行为，经共同原告或者共同被告全体承认，才能对全体发生效力，有独立请求权的第三人是独立行驶诉讼权利，承担诉讼义务的主体，他的诉讼行为对本诉的双方当事人不发生效力。

一审与二审的区别

1.审判程序发生的原因不同。一审诉讼程序的发生，基于当事人的起诉权和法院的管辖权;而二审程序的发生是基于当事人的上诉权和二审法院的审判监督权。

2.审级不同。第一审诉讼程序是案件在第一审人民法院审理适用的程序;而第二审程序是案件在二审法院审理的程序，它是一审案件受诉法院的上一级法院在审理上诉案件时适用的程序。

3.审判组织不同。一审法院适用第一审诉讼程序审理民事案件的组织形式有两种，即合议制和独任制。实行合议制的，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成;而二审法院适用第二审程序审理上诉案件只能采取合议制，并且合议庭必须由审判员组成，不能有陪审员参加。

4.审理的对象不同。第一审诉讼程序是以原告的起诉状和被告的答辩状为基点展开的，审理的对象是双方当事人之间的民事权益争议，而第二审程序是以一审裁判为基点，对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，审理对象是一审法院的裁判。

5.审理的方式不同。适用第一审程序审理民事诉讼案件，法院只能采取开庭审理的方式;而适用第二审程序审理民事上诉案件，法院可以根据案件事实是否已经清楚等实际情况，选择采取开庭审理或者径行判决的方式。

6.裁判的效力不同。适用第一审诉讼程序审结后的判决，在上诉期间，是未发生法律效力的裁判;适用第二审程序审结后的裁判，是发生法律效力的裁判，当事人不得提起上诉。

上诉的条件

1、上诉人和被上诉人必须合格。第一审程序的当事人，包括原告、被告、第三人都有权提起上诉。一审裁判后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人：当事人一方提起上诉的，该当事人为上诉人，未提起上诉的对方当事人为被上诉人；共同诉讼中的共同诉讼人只有一人或一部分人上诉的，提起上诉的人为上诉人，未提起上诉的本方当事人仍处于原审诉讼地位，对方当事人为被上诉人。

2、上诉必须是对一审未发生法律效力的裁判而提起，对已经发生法律效力的裁判，有能提起上诉。

3、上诉必须在法定期限内提起。当事人不服一审民事、行政判决上诉期限为15日；不服民事行政裁定的上诉期限为10日；不服刑事判决的上诉和抗诉期限为10日；逾期不提起上诉的，即丧失上诉权。

4、上诉必须向上一级人民法院提起，而不能越级提起上诉。

5、上诉必须递交上诉状并缴纳上诉费。上诉不同于起诉，除刑事案件的上诉外，其它上诉必须用书面形式，而不能用口头形式。

上诉与起诉的区别

1.提起的原因不同。提起上诉的原因是当事人不服第一审人民法院作出的裁判，即当事人认为第一审裁判有错误，请求上一级人民法院对之进行审查并依法予以撤销或者变更。而起诉

的原因是当事人与他人发生了民事权益争议，或者当事人的民事权益受到侵害，为了解决纠纷而依法提请人民法院进行审理和裁判。

2.提起的目的不同。上诉的目的是请求第二审人民法院撤销或者变更第一审人民法院的裁判，作出有利于上诉人的新裁判。而起诉的目的是请求人民法院受理案件并通过行使审判权解决当事人之间的民事纠纷，保护其民事实体权益。

3.提起的时间不同。上诉的提起，受上诉期间的限制，当事人超过上诉期间提出上诉请求的，不能引起第二审程序的发生。起诉的提起，一般不受时间的限制。通常情况下，当事人在任何时间内都可以起诉，诉讼时效是否超过，并不影响当事人起诉。

4.提起的形式不同。上诉必须采取书面形式，不能以口头形式提出。当事人仅在口头上提出上诉的，不能引起第二审程序的发生。而起诉既可以书面形式提出，也可以口头形式提出。

5.受理的法院不同。上诉只能向第一审人民法院的上一级人民法院提出，因此，受理上诉的人民法院只可能是中级以上的人民法院，而且当事人无权选择。而起诉的管辖法院既可能是基层人民法院，也可能是中级以上的人民法院。

督促程序的特点

1督促程序的非讼性。督促程序与解决民事争议案件的一般审判程序不同，它以当事人之间不存在实体上的债权债务纠纷为前提，当事人不直接进行对抗。

2督促程序适用范围的特定性。督促程序仅适用于请求给付金钱和有价证券的案件，并附有一定条件限制，

如债权人没有对待给付义务、支付令能送达债务人等。

3督促程序的可选择性。债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合条件的，可以适用督促程序。

4督促程序审理的简捷性。人民法院适用督促程序审理案件，仅对债权人提出的申请和债权债务关系的事实和

证据进行书面审查，不传唤债务人，也无须开庭审理。

5支付令生效的附条件性。人民法院向债务人发出的只有符合一定的条件才能生效。

支付令异议成立的条件

1．债务人异议需在法定期间内提出。债务人应当自收到支付令之日起15日内提出，超过15日所提出的异议无效。

2．债务人异议以法定形式提出。债务人应当以书面形式提出支付令异议，以口头方式提出无效。

3．债务人异议应当针对债务本身提出。债务人应当针对支付令所确定的债务本身是否合法存在、债务数额是否属实、债务偿还期限是否已届满提出不同意见和主张。如果债务人对债务本身没有意义，只是提出缺乏清偿能力，则不能构成债务人异议，不影响支付令的效力。4．债务人异议应当向支付令的制作、发出法院提出。如果债务人在收到支付令后，不在法定期间内提出书面异议，而是向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。换言之，如果债务人向支付令的制作、发出人民法院起诉，则该起诉构成债务人异议。