村干部成为渎职犯罪主体的可能性探究

村干部成为渎职犯罪主体的可能性探究摘要对于村干部能否成为渎职犯罪主体问题一直处于争议之中，这造成了司法实践中的主体界限掌握不一致、管辖划分不清等问题，影响了对村干部渎职犯罪的查处。

本文通过对村干部的职能定位及渎职犯罪的主体等方面进行分析，论证村干部成为渎职犯罪主体的可能性。

关键词村干部渎职犯罪主体从事公务作者简介：黄海珊，福建省莆田市秀屿区人民检察院。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-208-02阿克顿勋爵曾说过，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。

”在我国的行政管理体系里，不仅仅是当前国家工作人员的权力应该得到规制，作为基层自治组织的村干部的权力同样应当得到规制。

在新农村建设过程中，村干部必然承担着重要的角色。

作为村级自治组织的管理者，其本没有国家机关工作人员的身份，也就是说，在一般情况下不能成为渎职犯罪的主体。

但是，因为我国的行政组织只是设立到乡镇一级，而目前对于整个农村的管理还较多的依赖着村干部的配合，村干部所行使的职能里有一部分是有国家权力授权的，故而，对于村干部来讲，当其代表着行政机关在行使管理职能或者由法律、法规授权的情况下行使职权，就会有滥用的可能。

同时，目前从大量的举报村干部犯罪的线索中发现，村干部渎职行为非常普遍，由于渎职行为所引发的社会矛盾日益突出，已成为影响农村稳定的一个重要因素。

因此，对于其进行规制是必要的，也是可行的。

一、目前我国对村干部角色的职能及其定位村干部处于国家整个管理系统的最底端，其承担了各种各样的职能，因此对于村干部的职能准确的定位是认定其能否成为渎职犯罪主体的前提条件。

在资源丰富的村里面，村干部可以得到相当的工资，那么其就会很好的地为村民服务，以保住村干部这个“饭碗”，保持长久获得工资报酬，如此以来，村干部变为自觉成为村民利益的代表；反之，如果村干部无法获取相应的正当的工资报酬，而其可以利用手中村干部的职务之便获取灰色收入，当这种收入会损害其所代表的村集体的利益时，村干部就会期许得到上级镇乡人民政府的庇护，而自觉地充当镇乡人民政府的代理人。

温家宝总理曾说过：“村干部担负着领导和组织农民发展经济、管理村级事务的职责，但村干部又是农民，工作生活在农民群众中间。

因此，既不能把自己等同于普通群众，忘记担负的责任；又不能脱离群众，搞特殊化，村干部不是公务员，不拿国家工资，既要为大家办事，又要种好自己的田”。

由于村干部既是干部又是农民的双重身份，决定了其变成了特殊的矛盾体，使其在处理所在村庄日常事务时会受到影响。

首先，其身份特殊，作为“干部”却不能享受国家工作人员的工资、福利等待遇，其亦要像其他村民一样辛苦劳作，耕地种田赖以生存，因此，村干部亦是个当然的农民，其具有与广大村民一样的利益需求，这使其思想、行为方式更倾向于村民，成为村民利益的代表；其次，村干部又具有有“干部”的身份，承当着管理村集体日常事务的职能，受政府委托扮演着国家基层组织领导的角色，这种特殊身份又使其理所当然地成为国家、政府利益的代表。

由于上述村干部双重角色的特殊性，因此，在界定其可否作为渎职犯罪主体的时候，不能一刀切。

而应该分析他们所处的地位，所拥有的职权及其职权的来源。

从实践中看，其是困惑、矛盾的，这种矛盾的双重身份使其在在处理日常村集体事务时会陷于两难的境地，无法自拔，在重压之下做出痛苦抉择之后，引发了该特殊双重身份相冲突后的困惑与迷茫。

但是，这并不影响他们实际上拥有着行政机关委托的权力。

故而，刑法视野里的村干部的定位是单一的。

也就是其事实上所扮演的国家基层政权组织领导者的角色。

对于其所扮演的村民的一般角色，并不纳入刑法的规制范围。

二、渎职犯罪构成中主体的范围及争议点九七年修订后的《中华人民共和国刑法》明确规定了渎职罪的主体为国家机关工作人员。

但对国家机关工作人员的范围却没有明确界定，国家机关按照宪法中国家机构的规定：包括国家权力机关（各级人大组织）、行政机关（指国务院及各级人民政府及所属机构）、审判机关、检察机关、军事机关。

那么各级党委、政协等团体机构，在现实情况下还列在各级人民政权的机关编制之列，它们之中渎职犯罪的是否构成渎职罪之主体。

此外，即便是在国家机关之中从事公务的人员，实际情况是仍有大量不在编制之中的人员，如合同制人员、工人编制人员，他们能否成为渎职罪主体又是一个问题，再加入基层组织中的村干部等等问题一时成为司法实践工作的难题。

针对这一问题，2002年12月28日，全国人大常委会通过了《〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，明确界定了渎职犯罪的主体：在依照法律、法规规定行使国家行政职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

依据该解释，渎职罪主体包括下列几类：第一，国家机关工作人员。

这是指严格意义上的国家机关工作人员，也就是按照宪法的规定，属于国家机构序列的机关中从事公务的人员，即包括国家权力机关，行政机关、审判机关、检察机关、军事机关及监狱。

这些机关，在宪法中明确规定属于国家机构，是属于当然的国家机关，这些国家机关的工作人员，在从事公务过程中，有渎职行为且构成犯罪的，依法应当追究其渎职罪的刑事责任。

第二，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

第三，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

在实践中，一些国家行政机关授权其他组织、事业单位行使行政处罚权。

这些组织、事业单位并不是国家机关，但受国家机关委托行使着国家机关的管理职权，按照解释，其内部工作人员在代表国家行使职权时，有渎职行为且构成犯罪的，就构成了渎职犯罪的主体，应当追究渎职责任。

第四，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

这指的是那些虽不属于国家机关内部正式在编人员，但在国家机关中行使国家机关职权的人员。

其“身份”不属于国家正式干部编制，但在实际上却行使着国家机关在编人员同样的职权。

主要如公安机关、监狱等单位聘任的协勤人员、国家机关中工作的的借调人员、工人等。

虽然此类人员在“身份”上不属于国家机关工作人员，但其代表着国家行使职权，符合国家机关工作人员的本质特征。

按照该解释，此类人员在代表国家行使国家职权时，有渎职行为且构成犯罪的，就成为了渎职罪的主体，应当追究渎职犯罪刑事责任。

但其必须是从事公务活动时，才能成立渎职罪的主体，否则，不是从事公务，而是从事劳务等工作则不能按国家机关工作人员对待。

即使有犯罪行为，也不能按渎职罪追究刑事责任。

另外就是兜底条款：其他人员，这主要是指在《刑法》第九章渎职罪中，个别罪名规定的可以由非国家机关工作人员构成的犯罪。

如泄露国家秘密罪。

《刑法》第398条第2款规定：非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定酌情处罚。

可见非特殊主体，即非国家机关工作人员也可成立渎职罪的主体。

以上是对渎职犯罪主体学界看法比较一致的地方。

从解释给出的几种具体情况，我们可以看出，能否成为渎职犯罪的主体，关键还是要看行为人是否在行使着国家权力或者代表着国家权力，如果这样的假定成立的话，那么，就能成为渎职犯罪主体。

但在司法实践中亦存在着一些争议的地方，如中国共产党的各级机关的工作人员能否成立渎职罪的主体的问题；政协各级机关、民主党派和工商联的各级机关及共青团、工会、妇联等人民团体的工作人员能否成为渎职犯罪的主体的问题；国企中受国家机关委托从事管理工作的领导人员能否成立渎职罪的主体问题；还有就是本文想重点讨论的村干部能否成为渎职犯罪主体的问题。

三、村干部能否成为渎职犯罪的主体国家机关工作人员的本质特征是“从事公务”，这些人在从事公务时就被赋予了某种相应特殊的身份。

为了保障这些人在从事公务时所行使的国家管理职能不遭受破坏，就必须对涉及这些人的犯罪加以规定，相应的这些人便与其他人区别开来，成为刑法上的国家机关工作人员。

基于此，在界定其他准国家机关工作人员时，应当抓住其是否从事特定公务行使国家管理职权的特征，同时其在从事公务中的不正常行为会破坏国家管理职能，那么，这些人员一般即视为“其他依法从事公务的人员”。

其应当具备以下特征：首先必须是在特定的条件下行使国家管理职能，若是一直在行使国家管理职能而非在特定条件下才能行使国家管理职能，那就是当然的国家工作人员而不是其他依照法律从事公务的人员；二是依照法律规定从事公务，这个特征主要是防止这类主体的扩大化。

笔者认为，“依照法律从事公务”，必须是依照法律规定的程序获得主体资格并在法律规定的范围内从事公务，才能被认为是“依照法律从事公务的人员”。

根据上述特征，司法实践中比较常见的“依照法律从事公务的人员”主要有以下几种：一是依法履行审判职责的人民陪审员；二是依法履行职责的各级人大代表；三是依法履行职责的各级政协委员；四是协助街道办事处、镇、乡人民政府从事行政管理工作的村委会、居委会等基层组织人员即村干部。

基于以上的分析，村干部在一般的情况下是不能作为国家机关工作人员或者其他国家机关行使职权的公务人员看待的，也就是说，在一般情况下是不能成为渎职犯罪的主体的。

但是在特定的情况下，即受乡镇人民政府、街道办事处等行政机关授权所做的一些行为，比如说在抢险救灾时期所获得的物资分配的权力、在农村日常的管理过程中，所获得的财产分配、负担分配等具有行政机关职能性质的时候，是可以成为玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的主体的，这也是国家机关正常活动所要求的。

最后，为有效地惩治渎职犯罪行为，保护公共财产、国家和人民的利益免遭重大损失，维护社会主义市场经济体制的健康、顺利发展，充分体现司法公正和法律的严肃性，建议对修订后《刑法》第397条增加一款“村民委员会、居民委员会中的基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时犯第一款罪的，依照第一款的规定处罚。

”这就为村干部成为渎职犯罪主体提供了强有力的立法支持，使村干部成为法定的渎职犯罪的主体。