论冷冻胚胎的法律定性及继承问题 ——以无锡“冷冻胚胎案”为例

论冷冻胚胎的法律定性及继承问题——以无锡“冷冻胚胎案”为例摘要：冷冻胚胎作为新技术的产物，法律规定欠缺。

发生在无锡的“冷冻胚胎案”一出便引发热议。

二审法院试图通过创设新型权利的方式以解决问题，此举在我国成文法的背景下尚不可取，合适的做法仍应是在现行法的基础上通过民法解释学方法找到解决问题的最佳途径，而解决法无明文规定问题最主要的方法就是类型化理论。

通过类型化理论分析，得出冷冻胚胎属于伦理物且能够被继承，以期对冷冻胚胎的定性及继承问题提供一些思考路径。

关键词：类型化；冷冻胚胎；伦理物；继承一、基本案情与法院判决（一）基本案情沈某与刘某（女）系夫妻。

因原发性不孕症，为圆生育梦，2012年8月，二人在南京市鼓楼医院接受体外受精—胚胎移植助孕手术。

2013年3月，仍处治疗期间的沈某与刘某因车祸去世，遗留下四枚冷冻胚胎（存于鼓楼医院生殖中心，尚未移植）。

事后，死者双方父母因该冷冻胚胎的继承和处置发生争议，遂诉至法院，医院为第三人。

医院方表示，关于该冷冻胚胎的处置，沈某夫妇生前已签署协议，同意将过期胚胎丢弃。

而胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式只有代孕，目前该行为是违法的，而且原被告双方也无权行使死者的生育权，所以这些冷冻胚胎不应由原告所有和处置。

已知，2012年9月3日，沈某、刘某二人与鼓楼医院签订《配子、胚胎去向知情同意书》，二人同意将发展成囊胚的胚胎进行冷冻。

同日，二人签署了《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，该同意书载明：胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存；如果超过保存期，沈某、刘某同意将胚胎丢弃。

（二）法院判决一审法院驳回沈某父母继承该冷冻胚胎的诉讼请求，理由有二：第一，受精胚胎本身不能成为继承的标的，其具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征，属特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承。

第二，死亡夫妇对该冷冻胚胎享有的权利以社会伦理道德和国家相关法律法规为限，目前已无法实现。

二审法院将本案的案由变更为监管权和处置权纠纷，判决该4枚冷冻胚胎由沈某父母和刘某父母共同监管和处置。

理由有三：第一，合同一方当事人死亡，医院不能根据知情同意书单方面处置涉案胚胎；第二，依据伦理、情感以及特殊利益保护，涉案胚胎应当界定为介于人与物之间的过渡存在，应受到特殊尊重与保护。

死者父母作为世界上唯一关心胚胎命运以及最近最大和最密切倾向性利益的享有者，应当享有涉案胚胎的监管权和处置权。

第三，现有政策并未否定权利人对胚胎享有的相关权利。

（三）评析追本溯源，本案的核心争议点有二：一是冷冻胚胎的法律性质是什么；二是冷冻胚胎能否被继承。

对此，一审法院将涉案冷冻胚胎界定为物，但并未就其为何不属于《继承法》第三条之“遗产”作充分的论证。

该判决一出就遭到了当事人的一致反对，社会舆论不断。

二审法院将冷冻胚胎界定成人与物之间的过渡存在，并通过创设监管权和处置权实现了当事人的诉求，回避了继承的问题。

总的说来，二审判决的社会效果还是很不错的，有学者给予其很高的评价，称其为史上最“温情”的判决，有学者甚至认为此判从传统司法三段论出发，通过调整司法三段论中大前提、小前提、结论的逻辑顺序，开创出一种“逆向推理模式（预设结论，反推大前提）”的法学方法，提高了司法的公信力，为疑难案件的解决提供了新的思路。

当然，也有学者认为此判尚需商榷，廖磊和侯学宾两位学者分别从哲学的权利“五要素说”和霍菲尔德权利理论出发分析了二审法官创设的“监管权”和“处置权”的矛盾，实质上并无法解决冷冻胚胎的归属问题。

总的说来，笔者认为，二审判决之所以获得好评一片，非其论证逻辑的严密性，而在于其结论的合理性。

但在法无明文规定的情形下，法院直接通过判决创设新型权利以解决问题的做法，在我国成文法的背景下尚不可取。

合适的做法仍应是在现行法的基础上通过民法解释学方法找到解决问题的最佳途径，而解决法无明文规定问题最重要的方法就是类型化思维。

本文拟以类型化思维方法为视角，重新审视该案的处理。

二、类型化理论介绍类型，与类别相对，不要求事物具有完全相同的特征，只要主要特征相同，就属于同一类型。

具体到民法上，类型化理论是指“运用民法解决纠纷,所涉案件与法律规定或判例往往不完全相同,但只要主要特征相同,就属同一类型,就可依该法律规定或判例解决新的纠纷”。

[1]在类型化理论发展过程中，最具影响的三个理论分别为：马克斯·韦伯的理想类型论、亚图·考夫曼的事物本质类型论和卡尔·拉伦茨关于类型在法学中的意义的论述。

马克斯·韦伯的理想类型论类似于马哲中理论与实践的关系理论，他认为，理想类型源自于经验，同时引导人们认识实在知识，解释实在；理想类型具有历史性，是对历史的总结，其会随着社会的发展而不断发展。

亚图·考夫曼的事物本质类型论认为“法原本就带有类推的性质”，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应的调适同化过程,而两者之间的连接点是事物的本质。

卡尔·拉伦茨则重点提出了法的构造三类型：经验的类型、逻辑的理想的类型和规范的理想的类型。

其中，亚图·考夫曼的事物本质类型论在类型化思维的适用上最具典型。

类型化理论本身的思维模式很容易理解，简单的说，就是类推。

适用类型化理论真正的难点在于如何进行“类似性的认定”，即如何找寻概念中“主要特征”。

根据对此问题的回答，学界出现了四种学说：构成要件类似说、实质一致说、同一思想基础说以及共同意义说。

顾名思义，这四种学说实质上是从四个不同的角度描述了“主要特征”的内容。

这几种学说都有一定的合理性但又有一定的片面性，因此实践中通常是结合这四种认定标准分析案件，即类型的认定标准应是“具有类似的构成要件与共同意义”，其中共同意义的认定融合了实质一致说、同一思想基础说以及共同意义说的内容，是一个价值判断问题，价值判断还要考虑到法律体系的整体环境。

[1]三、类型化理论与冷冻胚胎的法律性质关于冷冻胚胎的性质，目前学界存在三种学说：主体说、客体说以及中间体说。

简言之，即分别将冷冻胚胎定性为自然人、物以及介于人与物之间的过渡存在。

本案中，一审采取了客体说，二审采用了最新的中间体说，但并未具体展现各自类型化思维的过程，本文试分析之。

（一）一审判决一审判决认为冷冻胚胎为“具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物”。

一审法官首先在宏观上将冷冻胚胎类型化为传统民法上之物，又因其“生命”特征，将其界定为物中之特殊物。

1、人与物显然，一审法官仍遵循了传统民法上的人、物二分体系。

将冷冻胚胎类型化为民法上的“物”。

根据《民法总则》第一百一十四条及第一百一十五条之规定，“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利；物包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。

即民法上的物是指受权利主体直接排他支配的权利客体，包括动产、不动产及权利。

即物的最主要的构成要件有三：独立于人体；能够被直接排他支配；能够成为权利客体。

显然，冷冻胚胎独立于人体。

至于后两个构成要件，就我国而言，目前对冷冻胚胎的应用主要包括四种:生育、保存、捐赠（给不孕不育夫妇或医学研究）、医学销毁。

无论这之中的哪一种，冷冻胚胎均处于被直接排他支配的地位，且分别为生育权、所有权的客体。

因此，从民法上“物”的本质来看，冷冻胚胎属于民法之“物”。

2、一般物与特殊物由上法条可知，目前我国法律体系中将物划分为动产、不动产及权利。

关于一般物和特殊物的物的类型化划分是由杨立新教授提出的“物格”理论的内容。

杨立新教授认为，随着人类对世界的认知能力和控制能力的不断增强，能够控制的物的范围越来越宽，种类越来越多，已经远远超过了传统民法的有体物的范围，突破了人体不能成为物的限制，使物成为一个庞大的概念。

民法上的物应分为伦理物、特殊物和普通物三个类型，在伦理物中，包括人体变异物，即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物。

[3]本案中，一审法官以具有“未来生命”为主要特征，将冷冻胚胎类型化为特殊物。

其实准确地说，冷冻胚胎与一般物的主要区别应为“具有发展为人的潜能”，属于杨立新教授“物格”理论中的“伦理物”。

只是具有生命并不足以将其与普通物划分，一花一草均有生命，但非人的生命，仍属普通之物，无法类型化为最高格的伦理物。

（二）二审判决二审判决认为：冷冻胚胎具有潜在的生命特质，含有家族遗传信息，是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益，当属于介于人与物之间的过渡存在，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。

二审法官将冷冻胚胎的物之属性以及承载的特殊的人格利益综合分析，既未能将其类型化入传统普通物之范畴，又无法将其直接纳入人法，遂将其类型化为英美法中的介于人与物的中间物质。

徐国栋教授就认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体，也不属于客体，应从我国的国情出发，把胚胎定位为特殊客体，从尊重他们成为生命的潜在可能的前提下出发进行制度安排，设计法律条文，解决诸如离婚后受精胚胎在原配偶之间的归属问题。

[4]（三）评价相比之下，关于冷冻胚胎的法律性质，笔者更赞成杨立新教授的“伦理物”说。

二审法院之所以将胚胎界定为中间体，实质上是为了强调对冷冻胚胎不同于传统物的保护，出发点是正确的，包括徐国栋教授的观点，其本质上也是在强调对具有伦理性的冷冻胚胎的特殊安排。

但他们的论述均未脱离冷冻胚胎“物”的本质特征，“创新”在法学领域并非都是可取的。

首先，胚胎的人格利益并不等于新生儿的人格利益，其从属于主体的利益，为主体的利益服务，因此很难上升到主体的地位。

《民法总则》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

这一条常被认为是对胚胎具有民事权利的佐证，且不论胚胎与胎儿在医学概念上的差异，即便是胎儿，从该条的思想基础来看，该条本质上要保障的也是新生儿的民事权利能力，而非胎儿，因为本条中胎儿的民事权利必须以新生儿的存在为基础。

而新生儿作为人，其权利保障即保障其本身，两者的思想基础并不一致，冷冻胚胎无法直接适用人法的相关规定。

而采中间体说的国家，冷冻胚胎所受损害得援引人格利益之保护条款，有的甚至允许对胚胎进行收养。

其次，冷冻胚胎问题的解决尚未达到必须打破传统的程度。

民法上的人、物二分体系源自于罗马法，其构建了市民社会认识、规范和处理纠纷的基本方法，一直延续至今。

冷冻胚胎是新技术的产物，新的社会实践对传统理论发起了挑战，是尊重传统还是勇于创新？这个问题让我想起了80年代的经济法独立之争。

经济法作为现代经济发展的产物，源起于民法同时兼具公法特征。

是将其纳入民法或行政法，还是打破传统三大实体法体系独立出来？学者意见不一。