我国新专利法中强制许可制度

试析我国新专利法中的强制许可制度

中图分类号：g306 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-264-02

摘要为了顺应国际趋势，也为了更好地解决国内专利实施过程中所面临的问题，我国《专利法》与《专利法实施细则》先后于2008年与2010年进行了修订，强制许可制度的相关内容也做出了重大修改。这为我国专利的强制许可提供了更为明确的法律依据，但同时也存在着一些争议与不足之处，值得学界进行进一步的探讨。关键词新专利法强制许可适用情形

专利作为一种私有财产权，具有绝对的排他性。通常情况下，非经专利权人的许可或同意，他人无权以营为目的实施该专利，否则就构成侵权行为。但是，在实际的经济交往过程中，专利权人的这种绝对排他性权利在特殊情况下，又会对社会公共利益以及市场经济的良性发展带来负面影响。因此，专利权的强制许可制度就成为解决这一难题的重要法律保障。

一、我国新《专利法》中强制许可制度的有关内容

按照我国《专利法》的相关规定，所谓专利权的强制许可，就是指在某些特定情况下，可以不经专利权人的同意或许可，依法由政府或者政府依法授权具有相同实施能力的第三人实施专利，并支付合理使用费的制度。首先，强制许可的主体是具有实施能力的单位或个人，有人认为，主体限定的范围过于狭窄，应当放宽到任何人①。笔者并不赞同此种观点，因为强制许可制度存在的目的在于通

过实施该专利满足国内市场的需求。如果第三人不具备实施专利的能力，那么他即使获得实施该专利的权利，也无法真正满足国内市场的需求，这样的强制许可就失去了实际意义。因此，对获取强制许可的主体的实施能力进行限制确有必要。其次，强制许可的客体是发明专利和实用新型专利产品以及专利方法，外观设计专利并不包含在内。外观设计专利之所以被排除在强制许可制度之外，是由其自身特点以及强制许可制度存在的意义所决定的。外观设计通常强调外观的美观而非功能性，而且往往极易被模仿与取代，所以外观设计专利并不属于强制许可制度的客体。再次，强制许可制度中所谓的“实施”应当与《专利法》第是十一条中的“实施”定义相同，也就是是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。最后，第三人通过强制许可获得使用权后，必须支付合理的使用费，这是为了保障专利权人合法的经济利益。但是目前我国尚未制定具体的使用费征收标准，相关国际条约也没有明确规定，因此使用费的多少主要通过双方协商达成协议，只有在未达成协议的情况下，政府相关行政部门才能进行裁决。但是由于缺乏相应的具体标准，极易导致裁决的不公正，因此国家需尽早制定相关标准或者加强对相关行政机关裁判行为的监督。

二、按照我国新专利法的规定，专利强制许可制度的适用情形有以下几种

1．专利权滥用。如果专利权人存在滥用专利权的行为，那么政

府就可以依法依第三人的请求给予实施专利的强制许可。滥用专利权的行为具体表现为未实施或未充分实施专利、构成垄断。

专利权人在法定期限内未实施或未充分实施该专利，具备条件的第三人则可申请强制许可。所谓的未实施是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。由此可见，国内市场的需求是否得到满足是衡量专利是否被充分实施的关键。在未实施或未充分实施专利的情况下，申请人须在提出以合理条件实施该专利而未在合理期限内获准之后，才可以向国家专利机关申请强制许可。这是为了防止他人滥用强制许可制度而给权利人带来不必要的损害。例如专利权人并不存在不充分实施专利的故意，仅因自身经济条件或者市场需求不够等客观原因而未实施该专利，第三人完全可以通过与其协商的方式获取许可。此时，权利人并不存在专利权滥用的行为。

按照《专利法》第48条第二项的规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定构成垄断行为时，为消除由此产生的负面影响，国家可以允许他人实施该专利。通常情况下，知识产权并不属于我国反垄断法的规制范围内，因为原则上，利用知识产权违背第三方利益而行使该权利，并不能构成知识产权滥用，正是这种独创性才激励人们不断创新。但是当知识产权相关权利人如有滥用知识产权、排除竞争的情况，则可适用反垄断法。不过众所周知，知识产权法与反垄断法所保护的法益并不相同，对于知识产权滥用、排除竞争的标准能否直接套用反垄断法的相关规定是值得人们思索的一个

问题。

2．为了从属专利的实施。按照我国《专利法》第52条和第53

条的规定，从属专利的强制许可需要满足以下四个个条件：（1）从属专利具有显著经济意义的重大技术进步；（2）该专利的实施依赖于前一项专利的实施；（3）前一专利人有权在合理条件下，取得后一专利的强制许可；（4）后一专利权人与前一专利权人在合理时间内进行过合理性协商而未获得许可。在此四项条件中最难以准确判断的条件是从属专利具有显著经济意义的重大技术进步，该标准是一个很主观的标准，在实践中应当如何操作，相关国际条约以及我国《专利法》中都没有具体规定，这会使得法官在裁判中的自由裁量权过大，从而导致司法判决的不公正，因此，我国有必要对此做出较为客观明确的标准，而该标准的指定必须以客观的实际调研数据为基础。

3．为了公共利益。公共利益是获得强制许可的一个非常重要的原因，公共利益则是属于一个相对抽象的概念，各国因国情不同而对此定义也不相同。通常情况下，公共利益是指关乎广大人民群众、关乎国计民生的利益。当国家处于紧急状态或者非常情况下，如出现战争、动乱或者出现严重的自然灾害或者严重流行性疾病等，此时可以认定为社会公共利益受到了威胁或危害；但是对于发展中国家来说，国家安全、公共健康、相关行业的发展需要，甚至本国单纯的经济发展等都可视为公共利益②。我国专利法中并未对紧急状态、非常情况、公共利益做出明确规定，但因我国尚属于发展中国

家，创新与研发能力尚不足够，因此对此做出较为宽松的规定有利于我国更好地维护社会公共利益。因公共利益而实施的强制许可不以申请为前提，政府也可以根据实际情况依职权颁发许可证，因此政府也可以作为主体成为专利的使用者。目前我国专利法仅规定政府为了公共利益可以通过强制许可制度获得专利的使用权，作为知识产权水平不发达的我国，对政府使用范围的这种限制过于狭窄，应当在一定程度上予以放宽，但是我们必须同时要考虑到如何平衡政府权力与专利权人利益。在提倡放宽“政府使用”范围的同时，立法者还必须设计一套与之相匹配的制度，加强对政府行为的监督，防止政府以此为由过多地侵犯专利权人的合法利益。

公共健康作为公共利益的一种体现，在我国著作权法已明确被列为强制许可的事由之一，其目的主要在于：当传染病蔓延的情况下，防止专利的独占性对公共健康、公众生命产生不利影响。根据《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的规定，所谓传染病是指艾滋病、肺结核、疟疾以及其他类型的传染病。当出现公共健康危机的时候，政府也可以依职权直接颁发许可证，实施该药品专利。按照《专利法》第50条的规定，仅在出口的情况下可以给予强制许可。其目的在于，当第三国流行病盛行、出现公共健康危机的时候，相关单位或个人可以依据该条规定，获得出口该专利药品的权利，以使得第三国能够及时从我国进口相关药物，以帮助其摆脱公共健康危机。但这并不意味着在国内市场上，不能通过强制许可，以制造、进口等方式实施该药品专利。因为从《多哈宣言》第六段