准确界定工程非法转包、违法分包的问题
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义之欧阳理创编
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义(征求意见稿)时间：2021.03.05 创作：欧阳理(2014-10-22 09:25:51)前言8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定查处办法》。
为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。
第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。
制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全。
制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
【释义】本条是关于违法行为认定查处工作职责分工和实施主体的规定。
各地对本行政区域内的建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处工作的具体职责分工，由各省级人民政府住房城乡建设主管部门按照本办法规定在制定本地的实施细则中予以明确。
谈谈工程转包或违法分包的后果
谈谈工程转包或违法分包的后果1 转包和违法分包的概念目前在建筑市场上的转包和违法分包现象还是较为普遍的，严重干扰了建筑市场秩序，危害着工程质量及人民群众的生命财产安全。
我们应从转包和违法分包的定义和存在的现象着手，对其表现形式及其成因进行分析，对其产生的后果风险进行剖析和研究。
2014年8月4日，住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行為认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称《认定查处办法》）中对转包和违法分包的定义分别为：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
2 存在原因及危害2.1 存在的原因目前建筑市场仍属买方市场，竞争异常激烈，利润率偏低。
建筑企业为了能在激烈的市场竞争中获取利润，就需要大量承揽工程，扩大经营规模。
而当企业的管理能力、经营水平不能满足这种盲目扩张时，只能靠转包、违法分包或“出借资质”等违规手段，通过“层层剥皮”或收取所谓“管理费”来获取经济利益。
为规范建筑市场秩序，加强建筑活动监管，保证工程质量安全，《建筑法》规定，施工企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
不同的资质等级对工程业绩都有不同的要求，一些资质低的施工企业为了尽快升级到高等级资质或者增加更多的专业资质，也会采取转包或违法分包的形式来快速增加工程业绩。
目前的招投标程序还是存在形式大于实质的现象，虽有招投标程序，实际上中标人已经内定，将有资质有能力而没有关系的企业排斥在外或者招标人已有合作多年信誉良好的伙伴，但由于招投标制度的限制必须走招标流程，招标人与投标人相互串通，搞虚假招投标，靠转包或违法分包的形式来达到各自的目的。
2.2 产生的危害个别资质高但并没有实体施工队伍的企业，专攻投标承接工程，接到项目后转手就给了没有资质的个人或资质较低的企业，而很多不善于钻营关系、踏踏实实搞施工的企业却被排斥在竞争之外。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义(征求意见稿)(2014-10-22 09:25:51)前言8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定查处办法》。
为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。
第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。
制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全。
制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
【释义】本条是关于违法行为认定查处工作职责分工和实施主体的规定。
各地对本行政区域内的建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处工作的具体职责分工，由各省级人民政府住房城乡建设主管部门按照本办法规定在制定本地的实施细则中予以明确。
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案背景近年来，由于建筑工程领域违法发包、转包、分包及挂靠等行为的增多，已经严重影响了中国建筑工程行业的发展。
为了保证建筑工程质量、加强建筑安全监管，维护建筑工程市场的公平竞争环境，国家网信办、国家市场监管总局、公安部、住建部等多个部门联合出台了建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案。
目的本行动方案旨在全面清理、查处和惩治建筑工程领域的违法发包、转包、分包及挂靠等行为，促进建筑工程市场的规范有序发展，提高建筑工程的质量和安全水平。
任务1.对违法发包、转包、分包及挂靠等行为进行全面梳理和分析，深入查找各种违法行为背后的根源和关键因素，找出存在的漏洞和不足，制定可行的整治措施。
2.依法加大行业监管和执法力度，采取有效手段加强对建筑工程市场的监督，坚决杜绝一切违规行为，对存在的问题实施查处和惩治，在媒体上公开曝光，并追究相关责任人的法律责任。
3.完善建筑工程市场准入制度和评价标准，对有资质、有信誉、有实力的企业提供更多的政策支持，给予优惠的政策待遇，逐步消除不良企业对建筑工程市场的干扰和负面影响。
4.深入推进建筑工程市场人才培养和专业技能的提升，努力打造一批行业标杆企业和优秀工程项目，推动整个建筑工程行业的科学发展和创新进步。
整治方案法律法规的制订和执行1.加大政策宣传力度，加强建筑工程市场准入制度和管理规范的宣传宣传力度，让更多的从业者认识到准入制度以及管理规范的重要性，规范市场秩序。
2.加强与相关部门的协调机制，建立起多部门的协作机制，提高协同作战的能力，联手处理更多的建筑工程违法行为，全力打击违法建筑，保证人民群众居住的安全性与增加公正公平性。
3.加大执法力度，针对建筑工程领域重点人物和零散违法行为的破获,全力破获大案要案的现借过滤网点,并彻底关闭针对建筑工程领域违法行为的窑洞。
4.推动建筑工程领域信用管理制度和诚信体系建设，建立行业黑名单，实时监控风险行为，对失信行为共享严惩信用信息。
建筑工程转包与违法分包-课件
建筑工程转包与违法分包-课件学习重点：· 什么是转包？存在哪些具体的情形？· 什么是违法分包？存在哪些具体的情形？· 转包与违法分包的区别？· 承包人必须遵守的规定有哪些？总承包有哪些责任？· 中标人违法转包、分包的，要承担的法律责任？一、转包的定义及存在的具体情形转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，属于转包：(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(7)法律法规规定的其他转包行为。
二、违法分包的定义及存在的具体情形违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，属于违法分包：(1)施工单位将工程分包给个人的；(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（注意：主体结构不能分包，但主体结构中的劳务是可以进行分包的）(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；(8)法律法规规定的其他违法分包行为。
违法分包、挂靠、转包的区别
违法分包、挂靠和转包是在商业或工程承包过程中常见的行为，它们之间存在一些区别。
下面是它们的区别解释：
1.违法分包：违法分包指在承包合同中明确规定不允许分包的情况下，承包方将合同中的部分工作交给第三方承包商进行执行。
这种行为违反了原始合同的规定，未经主合同方的同意进行分包，因此被认为是违法行为。
违法分包可能导致合同的无效性或引发法律纠纷。
2.挂靠：挂靠是指一家企业或个体工商户为了规避行政审批、税收或其他限制，将自己的业务挂靠到符合条件的其他企业名下，以获取便利或获得不正当利益的行为。
挂靠通常发生在注册资金、执业许可证、税务登记证等方面，以实现各种规避、逃避和转移责任的目的。
挂靠行为一般被认为是非法的，并可能面临行政处罚。
3.转包：转包是指在原始承包商与建设或业务完成之间，将其中的一部分工作交给第三方承包商完成的行为。
在转包的情况下，原始承包商与第三方承包商之间会建立一个分包合同，明确各自的责任和义务。
转包通常是在原始合同中明确允许或约定的情况下进行的合法行为。
转包有时可能涉及一级和二级承包商之间的层次关系。
总的来说，违法分包和挂靠都是指不符合法律规定或合同约定的行为，而转包是在符合法律规定和合同约定的情况下进行的合法行为。
因此，在商业和工程管理中，应遵守相应的法律规定和合同条款，确保合法、透明和公平的承包行为。
建筑集团严禁工程转包和违法分包管理办法
严禁工程转包和违法分包管理办法第一章总则第一条为了防止工程转包和违法分包，保证建设工程施工安全和工程质量，维护施工合同的严肃性及合理、有序的建筑市场秩序，确保工程建设依法顺当进行，依据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业劳务分包企业资质标准》等法律法规和有关规定，结合集团公司实际，制订本管理方法。
第二条本方法适用于集团公司煤矿建设项目和电力建设项目，其它建设项目参照执行。
其它产业板块制订本系统的管理方法，并报发展与建设局备案。
第二章工程转包、违法分包的界定第三条工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
工程分包即专业工程分包，是指工程承包单位依据承包合同的商定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
劳务分包是指承包单位或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
资质挂靠是转包、违法分包的一种表现形式，是指没有资质或低资质的施工企业借用有资质或高资质的施工企业资质承揽工程的行为。
第四条工程转包、违法分包、资质挂靠的界定1、转包承包人具有下列行为之一的，认定为非法转包：①承包人不遵守合同商定，将其承包的全部工程转给他人承包；②承包人将其承包的工程肢解后以分包的名义转给他人承包（化整为零）；③承包人将主体结构工程转给他人承包；④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的施工单位；⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理；⑥违反相关法律法规规定，形成实质性工程转包的其它行为。
2、违法分包具有下列行为之一的，认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的施工单位;②施工总承包合同中未加商定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人；③专业工程分包人对工程实施再次分包；④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；⑥劳务分包违背以下要求的：允许有"包工包辅料"存在,但不得将工程整体打包进行"劳务分包"；当劳务分包人包料和使用自己的机械设备时，应以承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托选购合同和机械设备租赁合同。
违法转包分包自查自纠
违法转包分包自查自纠一、违法转包分包的定义违法转包分包是指施工单位在中标后，将合同任务以转包或分包的形式转给其他单位或个人进行施工，而不经主管部门批准的行为。
这种转包分包违法行为属于违规操作，违反了国家相关法律法规和政策规定，损害了建筑市场的正常秩序。
二、违法转包分包的危害1.扰乱市场秩序。
违法转包分包行为助长了市场的混乱，扰乱了建筑市场的正常秩序，导致价格虚高、质量无法保障等问题。
2.损害企业形象。
违法转包分包会导致施工单位在合同约定的时间内无法完成任务，严重影响企业的声誉和形象，损害了企业的经营利益。
3.侵害劳动者权益。
违法转包分包往往会导致施工现场管理混乱，安全隐患增加，从而危害施工现场劳动者的生命安全和身体健康。
4.损失建筑质量。
违法转包分包行为会导致施工单位对施工过程的监控不力，质量无法得到保障，从而影响建筑工程的质量。
5.增加法律风险。
违法转包分包行为属于违反国家法律法规的行为，一旦被发现，将会面临法律追究的风险，给企业带来巨大的损失。
三、违法转包分包的原因1.利益驱使。
违法转包分包往往是为了获取更大的利润空间，施工单位为了降低成本或赚取额外利润，采取违法转包分包的方式。
2.管理混乱。
一些施工单位管理不善，对施工过程监督不力，导致施工现场出现安全隐患和质量问题，从而产生了违法转包分包的行为。
3.监管不力。
有些地方政府和相关部门对建筑市场的监管不到位，监督和检查力度不够，导致了违法转包分包现象的滋生。
4.诚信缺失。
一些施工单位缺乏诚信意识，为了眼前利益，不顾法律法规和道德伦理，采取违法转包分包的行为。
5.竞争激烈。
建筑市场竞争激烈，一些施工单位为了在市场中立于不败之地，采取了违法转包分包的方式以获取更大的市场份额。
四、解决违法转包分包问题的对策1.加强监管。
政府和有关部门要加大对建筑市场的监管力度，加强对施工单位的监督和检查，严厉打击违法转包分包等违法行为。
2.强化宣传教育。
通过多种形式和途径开展对违法转包分包行为的宣传教育工作，增强施工单位的诚信意识，引导他们遵守法律法规，摒弃违法行为。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)
住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。
中华人民共和国住房和城乡建设部2014年8月4日建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
正规的工程合同都不准分包
正规的工程合同都不准分包我们要了解为什么工程合同中会禁止分包。
分包指的是承包商将承接的工程项目部分转包给其他承包单位或个人施工的行为。
在某些情况下，未经允许的分包可能会导致工程质量下降、责任不明确、管理混乱甚至安全事故的发生。
因此，为了维护工程质量和安全，保护业主的合法权益，合同中通常会明确规定承包商不得擅自进行分包。
我们来看一份正规的工程合同中关于不准分包的范本条款：【不准分包条款】第一条承包商应保证本工程项目的所有工作均由承包商自行完成，未经业主书面同意，承包商不得将本合同项下的任何工程分包给第三方。
第二条如业主认为有必要，可以书面形式要求承包商对某些专业工程进行分包，但分包单位必须具有相应的资质，并得到业主的认可。
第三条承包商若违反本条款擅自分包，业主有权立即终止合同，并要求承包商赔偿由此造成的一切损失。
第四条承包商应对其选择的分包单位的施工质量、进度和安全负责，并对分包单位的违约行为承担连带责任。
第五条任何分包行为都不得影响工程质量和进度，分包单位应遵守本合同的所有条款和条件，如同承包商一样对业主负责。
第六条承包商应在分包前向业主提交分包单位的详细资料，包括但不限于营业执照、资质证书、过往业绩等，以供业主审核。
第七条业主有权对分包单位的施工进行监督和检查，确保其符合合同约定的标准和要求。
通过上述条款，我们可以看出，合同中对不准分包的规定是严格的。
这不仅保障了工程的质量和安全，也为业主提供了明确的法律依据，以便在发生违约时能够采取相应的措施。
一个正规的工程合同应当明确规定不准分包的条款，以保护工程的整体利益。
承包商和业主都应该严格遵守合同规定，确保工程顺利进行。
同时，双方也应该保持沟通，对于特殊情况下的分包需求，应通过协商一致的方式进行处理，以免引发不必要的纠纷。
在实际操作中，承包商在签订合同前应充分评估自身的能力和资源，避免因无法履行合同中的不分包承诺而导致违约。
业主在合同签订和执行过程中也应保持警惕，对承包商的施工情况进行监督，确保工程按照合同要求顺利完成。
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二施工承包与非法转包、分包与违法分包、劳务作业分包与违法分包的界线
1施工承包与非法转包的区别
（1）施工承包人概念
承包人按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级，通过投标
和邀请投标中标，与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的
专业施工组织。
（2）非法转包的认定
a承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的：
b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为
零；
c承包人将主体结构工程转给他人承包的；
d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员
进行组织管理的。
承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承
包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未
获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资
质或低等级资质子公司或其他单位的）。
2分包与违法分包的区别
（1）施工分包人概念
承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照
承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有
相应资质施工企业完成的活动。
施工分包的种类：专业工程分包、劳务作业分包。
（2）专业工程违法分包的认定
a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工
程承包单位的；
b施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工
程中的部分专业工程分包给他人的；
c专业工程分包人再次实施分包的；
d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构
的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不
是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；
e转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》
第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得
超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％
的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底
线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次
分包也被认定为违法分包。
对专业工程违法分包从量上做出界定，也是人们从实践中探索的科学总结，应当
引起业内外人士高度重视。
（3）劳务作业企业违法分包的认定
a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的；
b获得分包的劳务企业实施再分包的；
c劳务分包企业从事主体结构工程的；
d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的；
e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。
建设部在2003年7月11日颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将整个劳务作
业层划分为13个系列，例《木工作业分包企业资质标准》、《砌筑作业分包企业
资质标准》、《钢筋作业分包企业资质标准》、《脚手架搭设作业分包企业资质
标准》、《模板作业分包企业资质标准》、《焊接作业分包企业资质标准》等均
分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上（除脚手架搭设作业注册资
本金分别为50万、20万以上），其余系列均不分等级，企业注册资本全均为30
万元以上（除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上）。13个系列单项
合同额不得超过企业注册资本金的5倍，建设行政主管部门作出量化的规定，是
与现阶段劳务作业的综合能力相匹配，劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的
任何一项就构成违法分包。
三施工承包单住、分包单位非法转包、违法分包的法律责任
1承包单位、分包单位因非法转包、违法分包的行为而订立的建设工程施工合同
违反了《建筑法》、《合同法》等法律强制性规定而无效。由于建设施工合同的
特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”
或“过错责任赔偿”的民事返还原则。只有在建筑产品质量合格情况下才适用折价
补偿，当建筑产品因质量不合格当事人则承担过错责任赔偿，承包单位与接受转
包或分包的单位承担连带赔偿责任。若承担此责任，施工企业将债台高筑，濒临
破产困境。与此同时，行政主管部门还可以分别采取责令改正、没收非法所得、
并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质证书等。
2承包单位、分包单位违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》第四条规定，确认建设工程施工合同无效，人民法院依据
我国《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法收入。所谓
非法所得是特指当事人非法转包、违法分包的违法行为而实际获取的利益。
本文从定性和定量方面，对建设工程项目的承包与非法转包、分包与违法分包作
了法律、政策和实务层面上的界定，目的只有一个，那就是力求在基本建设领域
中提高人们自觉遵纪守法的意识，对非法转包、违法分包要象过街老鼠人人喊打。
遏制和打击非法转包、违法分包的行为一刻也不能放松，必须保持高压状态，建
立常效的防范机制。要加强对施工承包人履约行为的检查，对凡是非法转包的合
同一经发现应立即解除，对违法分包合同若情节严重的也应即刻解除，凡是被解
除合同的要承担违约后果，同时没收履约担保金，并给予必要的经济制裁。对非
法转包、违法分包者的违法成本要加大，一方面在经济利益上使他们得不偿失，
另一方面即面临行政、民事乃至刑事责任追究、只有动真格，才能切实有效地维
护建设市场的正常秩序。