外国刑法作业题及参考答案

《外国刑法》作业题

班级_____ 姓名__ _ 得分______________

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一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。

二、作业题目（以下任选两题）

1、简述构成要件理论的发展和基本特征一．构成要件理论的发展

构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”

现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。

贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。

年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一30世纪20．

定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。

我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。

(一)后期古典学派的犯罪构成理论

古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪

人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理世纪初20论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在．

期。犯罪构成理论的创始人是德国的贝林格，后来经过了麦耶、麦兹格等人的发展，逐渐形成了独立的理论体系。

(二)日本旧派的刑法理论

19世纪下半期，日本大力学习、借鉴西方的法律制度、理念的形势下，在西方国家展开激烈争论的刑事旧派、新派的理论，也被借鉴、移植到了日本本土，并以日本的本国文化为土壤，开始生根发芽。因此，日本的刑法学界也展开了类似西方的学派之争。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宫本英修、木村龟二等，尤其是牧野英一，师从德国的新派学者李斯特，并受到菲利的影响，是彻底意义上的新派学者。与新派学者的理论相抗衡的旧派学者，以大场茂马、小野清一郎、拢川幸臣为代表。其中，小野清一郎、拢川幸臣吸收新派的理论，对犯罪构成理论提出了独到的见解，尤其是小野清一郎提出的“违法有责类型说”，影响深为深远。

(三)二战以后的犯罪构成理论

从19世纪以来，德国的刑法学受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，即因果行为论。这种学说在刑法发展史上占有重要地位。用因果关系来解释行为的理论，最突出的是身体动作说与有意行为说。由于身体动作说的理论过于绝对，因此，并不为多数学者支持，通常所说的因果行为论，一般都是指有意行为说。有意行为说也把行为理解为自然的因果事实，但却认为行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。这种学说也受到了批判。在批判因果行为论的过程中，德国学者威尔泽尔在20世纪30年代提出了目的行为理论，得到了许多学者的赞同。但年代，才得到迅速发展，被一些著60和50直到二次世界大战之后特别是到了．

名学者所支持。目的行为论的发展，促进了犯罪构成理论的发展。目的行为论认为，因果行为论把意识的内容从意识中抽出去，因而不能正确把握行为的存在与构造。行为是一种目的事物现象，这种目的性表现在，人们以因果关系的认识为基础，在一定范围内可以预见自己的活动可能产生一定的结果，在此基础之上，人们可以选择各种手段，以达到自己的目的。可以说，目的性是构成行为的核心要素。

犯罪构成理论，是现代刑法学理论的核心，它在刑事古典学派时期就做好了理论准备，在后期古典主义学派时期理论形成，完善于二战以后的目的行为构成要件时期。随着理论的发展，两大学派的理论之争，似乎有走向了融合的趋势，因为每一派的理论都有其合理之处，但又不能说是绝对真理，在互相吸收、借鉴的过程中，形成了新的理论，目的行为理论也许正是这种趋势的产物，它既坚持了客观的行为理论，同时又将主观的目的融入进去，是主客观统一的产物，在这种理论的指导下，出现了目的行为的犯罪构成理论，使犯罪构成理论达到了新的高峰。

二．构成要件理论的基本特征1．构成要件的客观性与主观性

构成要件存在一个从客观到主观的转变过程，这里的从客观相主观转变，是指构成要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的，它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。贝林格主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、麦兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于确立了主由此肯定构成要件中应当包含主观要素，具体犯罪规定中的主观要素，

观的构成要件论。此后，随着目的性行为理论的兴起，构成要件的概念才被进一步主观化。对此，罗克辛指出，这样就得出了一个体系性的结论：故意，虽然在古典体系（贝林格）和新古典体系（麦兹格）中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化。构成要件概念的这一演变过程，是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。

2．构成要件的记述性与规范性、

构成要件的记述性，是指对构成要件事实要素所做的客观性描述。贝林格认为，构成要件是“纯粹记述性的”。在贝林格提出构成要件的记述性特征以后，麦耶发现了所谓规范的构成要件要素。例如盗窃罪中的他人“动产”，诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念，都非纯记述性的，而是与一定的规范评价相关。麦耶提出了主观违法要素这一概念，而且这种主观要素又往往是规范要素，具有双重性，即既是规范的（不真正的）构成要件要素，同时又是客观的（真正的）违法性要素。尽管贝林格对构成要件的记述性命题作了辩解，但构成要件中的规范要素的发现，对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。西原春夫教授甚至认为，既然不得不承认构成要件的一部分包含了违法性要素，构成要件该当性的调查同时成为违法性调查的一部分，那么，就不得不说贝林格的根本主张——严格区分构成要件该当性与违法性——的一部分已经崩溃了。

3．构成要件的形式性与实质性

西原春夫教授认为有两条道路可供现代刑法学选择：第一，积极地接受构．

成要件论的发展过程，在违法性的内部论述构成要件该当性（实质的构成要件）；第二，回到构成要件论的原点，将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。西原春夫教授坚决拒绝了后者的立场。这是因为，在他看来，构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系，乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的，构成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。在此，西原春夫教授，指出了构成要件发展的两条道路：形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性，因而使构成要件失去存在的价值。当然，我们也看到另一种使构成要件实质化，并将违法性并入构成要件的学术努力，这就是日本刑法学家前田雅英教授的实质的犯罪论。前田雅英教授认为，行为成立犯罪必须符合两个实质要件：一是存在值得处罚的恶害，二是就行为对行为人具有非难可能性。前田雅英教授反对形式的构成要件论，而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容，并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪，只是在具有违法或责任阻却事由时，才例外地不成立犯罪。我们可以看到，前田雅英教授和西原春夫教授都主张构成要件的实质化，但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体

系。2、简评行为论的主要学说

自1904年古斯特夫·达德·普路赫的先驱性研究论文——《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来，刑法理论中行为概念的争论一直没有平息过。在“犯罪是行为，无行为即无犯罪”的近代刑法学原则确立以来，人们一直孜孜以求对行为这一现代刑法体系赖以构筑的基石做出圆满合理的解释。但遗憾的是迄今为止，在关于刑法中行为本质的诸多理论中，尚未有一种理论被人们所普遍接受。．

下面就针对世界范围内刑法体系中行为论产生的几个学说做简要的概括和阐释。

一、自然行为论

自然行为论把刑法中的行为与从自然科学的、特别是从物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待，这是19世纪占据刑法学主流的思想。例如，李斯特认为，“所谓行为是对外界的有意的举动，更正确的说，是有意的举动使外界变更，即（作为结果）使变更惹起或者不妨碍变更”。其所谓“有意的”，是指作为仅仅心理事项的意思。在这种立场上，发动于外界的行为人的身体活动和随之产生的外界变更是行为的中心要素，而导出行为的行为人的内心问题主要被理解为责任论中的故意或者过失。

自然行为论是极为明快的理论，它把作为和不作为都包括在行为之中，而且通常一并考虑故意的行为和过失的行为。但是，如果将自然行为论彻底化的话，不作为就很难说是物理意义上的自然举动，因此，不能与作为同视。拉德布鲁赫着眼于此，提出犯罪中存在以作为为内容的行为和以不作为为内容的不作为。然而，这样就否定了犯罪是行为这种一般的命题，使行为不能发挥其作为犯罪的界限要素的机能。

二、社会行为论

社会行为论认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。例如，施密特认为，“所谓行为是指向社会性外界的有意的活动，严密地说：由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”社会行为论一般认为，犯罪的主观要素不是行为的内容。

社会行为论把行为理解为与价值相关的概念，不难把作为和不作为都统合从而社会行为论似乎纠正了自然行为论的缺陷，在行为概念之中。在这一点上，

成为20世纪的通说。但是，对诸如铁路扳道工因为打盹儿而没有扳道致使列车脱轨、倾覆这种忘却犯即没有认识的过失的不作为犯，社会行为论认为缺乏有意性，不是行为。就此而言，社会行为论也没有使行为概念发挥作为界限要素的机能。

社会行为论在与下述目的行为论的论争中，以各种形式展开。主张社会行为论的学者，有的从行为中排除有意性的要素，有的把目的性视为行为的要素。但是，他们的共同点是把行为解释为社会上具有重要性的人的形态。在不强调行为的有意性这一要素的立场中，容易把忘却犯解释为社会性行为。但是，这种行为论没有充分理解行为的存在论意义，在内容上过于模糊。

三、目的行为论

目的行为论批评以前的行为论是只重视盲目的因果性的因果行为论，从存在论的角度，认为目的性是行为的特性，即行为人首先预定一定的目的，然后选择实现其目的的手段，最后有计划地实施其行为。例如，威尔兹尔认为，刑法学上的行为是“由目的定立的意思所支配的实在意义的统一体”。目的行为论，在第二次世界大战之前由韦伯、威尔兹尔提出，在第二次世界大战之后由威尔兹尔有力地展开，获得了很多学者的赞同，在德、日刑法学界产生了重大影响。

目的行为论的特色首先在于将以前一般在责任论中论及的故意视为目的行为的

本质要素，认为故意是主观的违法要素。故意即实现行为人预定的内容的意思，不外乎是具有目的性的东西。但是，这样强调作为行为要素的目的性，就不得不说过失行为缺乏目的性，因此过失行为不是行为。虽然也有学者直率地承认过失行为不具有目的性，犯罪分为基于故意的行为和基于过失的不行为，但是，威尔兹尔最初是行为。大多数的目的行为论者认为过失行为也具有某种目的性，

认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性，故意行为和过失行为都是行为。主张目的行为论的德国刑法学者尼斯尔从存在论出发，提出不可能存在潜在的目的性。威尔兹尔后来接收了尼斯尔的观点，提出故意行为是指向构成要件性结果的目的行为，过失行为则具有指向构成要件性结果以外的结果的目的性，虽然过失行为具有指向法律上不重要的结果的目的性，但是，它仍然是目的行为。

在目的行为论者中，关于不作为是否是行为的问题，也存在着不同的见解。威尔兹尔认为，不作为在存在论上是某个行为的不作为，不作为本身不是行为，它缺乏因果性和现实的目的性，也缺乏作为犯中那样的事实的故意，不过，在受到目的的行动力即能够根据行为人的目的统治其意思的能力的支配这一点上，不作为与行为一样，都是人的行态。但是，德国刑法学家茅拉哈认为，刑法中的行为是指向一定结果的人的态度，它也包含着不实施一定行动的不作为。

自然行为论和社会行为论的致命缺陷在于，忽视了作为行为要素的主观一面。现实的行为是主观面和客观面的复合体，目的行为论从存在论的角度出发，把主观的要素也包含在行为概念之中，具有正确性。行为是表现于外界的身体动静，但是不仅仅是身体动静，而且是受行为人主观规制的身体动静。刑法中的行为是刑罚的对象，诸如梦游者的行动当然要被从行为中排除。只有基于行为人的故意或者过失的身体动静才应解释为刑法上的行为。只在责任论中论及故意、过失这种主观要素的自然行为论和社会行为论，是不妥当的。但是，目的行为论所谓过失行为中的指向构成要件性结果意外的结果的目的性和指向法律上不重要的结果的目的性，本来不是刑法的对象。无论是在日常生活的用语中还是在刑法而不是指积极的目的指向性过失行为只是指有失误的人的行为本身，的意义上，

行为。过失行为的主观面不是目的性，而是导出其态度的主观心情。可以说，目的行为论没能很好地说明过失行为的行为性质。另外，由于目的行为论重视了行为的存在论意义，不得不把不具有存在性的不作为从行为中排除，结果也使行为没能发挥其作为界限要素的机能。

四、人格行为论

人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的发现。人格行为论的倡导者日本刑法学家团腾冲光提出：“刑法上所考虑的行为必须是行为人人格德主体的现实化。单纯的反射运动和源于绝对强制的动作，从一开始就不会成为刑法中的行为。但是，主体的人格态度并不限于以作为的形式表现出来，也可能以不作为的形式表现出来。而且，它并不限于源于故意的东西。作为轻视规范的主体的人格态度，源于过失的东西也可以认为是行为。简言之，当人的身体的动静在其背后与其主体的人格态度相结合、可以看成是其人格的主体的现实化时——而且只限于这种形式——，就把它解释为行为。行为是作为行为人人格的主体的现实化的生的活动，具有生物学的基础和社会学的基础，它不外是行为人的动态，是行为人的人格在一定的场中主体地表动。”德国刑法学家考夫曼也提出了类似的主张。

根据行为是行为人人格的发现这一立场，可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，而且，忘却犯也“是与本人的主体的人格态度相

结合的不作为，仍然是行为”。这样，人格行为论就使行为概念发挥了作为界限要素的机能。

、简述相当因果关系的基本特点及其意义3．