近代中国民法的社会本位立法简评
第28卷第4期2004年7月
湘潭大学学报(哲学社会科学版)
Journal of Xiangtan University(Philosophy and S ocial Sciences)
Vol.28No.4
J uly,2004近代中国民法的社会本位立法简评Ξ
宋四辈
(郑州大学 法学院,河南 郑州 450052)
摘 要:20世纪初,世界范围之内的民法,在支柱性原则方面发生了一定变化,具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响,中国民法在近代化的过程中,实行社会本位的立法原则。这一原则,与中国传统法律文化形似神异,是超前法律移植的结果,对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用。
关键词:社会本位立法;超前移植;影响民法理念
中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2004)04-0093-04
20世纪初,,受到了世界范围民法的发展新趋势的影响。中国民法的社会化本位立法,就是20世纪民法的发展新趋势对中国民法近代化施加影响的产物。本文主要就近代中国民法的社会本位立法谈一些自己的看法。
一、20世纪民法的发展和近代中国民法对社会本位立法精神的移植
20世纪是近代民法发展为现代民法的重要历史阶段。随着西方主要资本主义国家社会经济生活的变化,原有民法在法律内容、立法形式、民法的方法论方面都发生了改变。各国民法尽管在内容上都各具特色,但仍然出现了一些相同的发展趋势。这被称为民法在20世纪的新发展或新潮流。其中,最主要的变化就是所有权绝对、契约自由、过错责任的变化。从19世纪末开始各国也利用立法和司法实践来对所有权进行限制。主要表现在确立所有权的行使应当符合公共利益的原则、禁止权利滥用等方面。进入20世纪以来,契约自由由于社会生活的变化受到各种限制。主要表现为格式合同的出现、集体缔约方式的出现和法定合同条款等。这些对当事人在契约的内容和相对人的选择上都进行了限制。同时,因为大工业发展带来的环境污染、工业事故、产品缺陷等造成的人身财产损害数量急剧上升,此种损害按照原有原则处理必然带来法律的不公平和非正义。因而主要工业国家纷纷在过错责任的基础上采用无过错责任,规定某种特殊侵权损害的成立,即使加害人没有过失也应该承担赔偿责任。这三者是近代民法的三大基石,是物权法、契约法、侵权法的支柱性原则,构成了近代民法模式。因而它们的变化导致了近代民法模式向现代民法模式的转化。但是值得注意的是这种转化并不能改变民法的基本价值,即自由、平等、个人利益的保护等基础理念。对于所有权的限制不是随意的而必须符合公益,契约自由也只是在一定范围内受到限制,相对于过错责任,无过错责任始终是辅助原则。相对于其他部门法,民法依然体现着私法领域的自治原则,这也是自由的主要保障。
无论传统社会有没有民法,中国近现代民法体系的建立始于清末修律应当是毫无疑义的。进入20世纪后,迫于形势的压力,清政府不得不开始修订法律。“德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深。朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。”
[1]在清末修律中,民事部分主要包括《大清现行刑律》的民事部分,1907年的《大清民律草案》。民国成立后,1925年北洋政府修订法律馆制定了第二部民法典草案,这部民法草案基本以清末的民法草案为蓝本,稍做修改。1929年国民党政府制颁了《中华民国民法》,这部民事法律施行到新中国成立前夕。
近代以来的修订法律工作,其主要遵循的原则是一致的,即参考各国法律,结合中国国情。这一原则在清末修律中的一个奏折中有具体的论述。当时的修律大臣俞廉三在奏折中说:此次编辑之旨,约分四端:(一)注重世界最普通之法则;(二)原本后出最精确之法理;(三)求最适于中国民情之法则;(四)期于改进上最有利益之法则[2](P329)。
这一原则在以后的民法修订中也被遵循,从而使得所制定的民法规范大部分来自于西方。民国法学家梅仲协曾评价《中华民国民法》,“现行民法采德国立法例者,十之六七;瑞士立法例者,十之三四;而法、日、苏联之成规,亦曾撷取一二”[3](P615)。
从1903到1929年,这一时间西方民法已经开始了现代化进程,民法从注重个人利益的保护转变为注重社会利益的保护;时间上的偶合和近代以来民法的制定原则,决定了当时制定民法必然存在一个如何对待国外民法的这种新潮流
Ξ收稿日期:20040116
作者简介:宋四辈(1958- ),男,河南郑州人,郑州大学法学院副教授。
的问题。现在看来,对于新潮流,当时的立法者采取了积极的接受态度。最早的《大清民律草案》虽然被评论为“仿于德日,偏重个人利益”[4](P748),但已经顾及到社会本位的新立法精神,出现了限制契约违法、权利滥用等规定。在此后的北洋政府时期,第二次民律草案中基本沿袭了这些规定,大理院的判例中也使用了社会公益的字样。
而最能够体现这种新发展趋向的当属《中华民国民法》。《中华民国民法》起草说明书中提出:“驯至放任过甚,人自为谋,致社会公益于不顾,其为弊害,日益显著……对于社会公益,自应特别注重,力图社会之安全。”此表明对于社会公益的注重态度。而在债篇的起草说明书中有说“个人本位之立法,害多利少,已极显然,故特注重社会公益,以资救济”。同样的思想也体现在物权立法中。这种思想决定了《中华民国民法》的法律规范也体现了20世纪初西方民法中社会本位立法思想的新变化,即开始注重社会公益,并具体体现在所有权、契约、侵权等领域。
在对所有权的限制方面,《民国民法》第148条规定:权利之行使不得以损害他人为主要目的。第773条规定:土地所有权除法令限制外,于其行使有利益之范围及于土地之上下,如他人之干涉无碍其所有权之行使者,不得排除。第791规定:土地所有人因遇他人之物品或动物偶至其地内,应许该物品或动物之占有人或所有人入其地内巡查取回。这些法条都规定所有权人对他人之干涉负有一定程度的容忍义务。除此以外该法792条和同时期颁布的《土地法》一些条文,也体现了对所有权的限制和注重对公共利益的保护。
在契约自由方面,民国民法在规定了契约自由原则的同时,又对这一原则做出限制。《民国民法》第71、72条规定法律行为(包括契约)违反强制规定和有背于公共秩序或善良风俗的无效。同时还对契约的内容进行了具体的限制性规定,包括借贷契约的利率、违约金、承租耕地的租金等。比如第252条规定:约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额。除对契约的内容做出限制外,还规定了集合契约。比如当时制定的《劳动协约法》就规定了团体协约,认为工人团体可以和雇主就劳动关系签订书面契约。契约自由明显受到限制。
侵权行为的归责原则方面在规定过错责任原则的同时,也规定了无过错责任原则的规定。比如在无行为能力人和限制行为能力人侵权以及雇工侵权案件中就规定,法官得酌情适用无过错责任[5]。
二、对近代中国民法社会本位立法的评价
“我们民法虽然大部分以德、瑞民法作借镜,要不能不问底细就认做盲从。况且订立民法和个人著作是截然两事。著作或许是独出心裁,不落恒蹊为名贵;而立法不必问渊源之所在,只要文是否适合我们的民族性。俗言说得好,无巧不成事,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理相吻合,简直是天衣无缝!”[6](P10)“近代民法走向现代民法,主要的特点是社会化。……在这一点上,可以说民国民法较之德国民法向前跨出了一大步。”“现在我们可以说,这部民法即使在当时,与同时代的各国民法,也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法典。”[7](P4,P13)
无论是在当时还是现在,人们对近代民法这种对当时后出最精进法理的及时反映和体现都给予了高度的赞扬。上面这两段文字分别出自不同时期著名民法学者,即吴经雄先生和谢怀 先生的话,应该说代表了很大部分学者的心态。然而究竟该如何看待这个问题?我认为需要考虑的问题是:近代民法中是否有必要引进这种社会化的立法?引进后的影响有那些?
(一)近代民法引进社会化立法的必要性
这个问题的关键就是当时中国的经济、文化情况是否适合当时国外立法中最新的立法精神
我们注意到西方社会民法出现社会化,在经济上是由于生产力的发展和社会分工的加剧,换言之是资本主义商品经济发展到一定阶段的产物。从经济发展的角度来看,当时中国的商品经济固然发展了,但由于受到传统文化、外来势力等各方面的阻碍,近代中国市场经济发展具有不独立、不平衡等特点。“至1930年,近代工业和工场手工业在工农总产值中所占的比重只有20.5%。沿海沿江少数通商口岸已发展到相当水平,但是广大内地城乡仍然处于自给自足的封建自然经济状态。”[8]在当时的中国固然出现了一些较为著名的企业,也出现了比较先进的公司组织,但也仍然存在大量家庭作坊、个体经营。应该说,从经济发展的水平来看,生产力水平和社会分工的状况都没有达到相应的发达程度,对法律社会化的需求并没有像西方国家那样迫切。
这一点在民国民法的有关法规中也有所体现。最为典型的证据是关于无过失责任的规定,西方国家多数在环境公害、工伤事故、道路交通等方面进行规定,主要适应社会生产工业化、电气化的发展及城市人口日趋密集的状况。而民国民法对西方社会普遍需要解决的道路交通、工伤事故等方面均未提及,独在无行为能力人损害赔偿和雇工损害赔偿方面规定无过失责任。对此,较为合理的推断是,当时的社会经济生活并没有提出这方面的法律要求或者不是十分迫切。
从法律思想文化的角度来看,首先,欧陆民法所追求和蕴涵的自由、平等等基本价值和中国传统的价值观存在本质上的冲突。传统社会中广泛存在的等级观念、忠孝观念、家国一体,与民法所追求的私法自治、契约自由、人格平等,显然是格格不入的。这一切都显示传统的价值观念并没有为近代民法准备好价值基础。其次,近代以降的民主文化运动的思潮并没有完成思想启蒙的任务,广大的人民对于权利、自由、平等等舶来品并未形成广泛的接受。结合这两方面,我们会发现当时民法对社会公益的注重,更多是超前的法律移植的后果,而不是社会经济生活的需要,也没有相应的社会文化基础。
(二)近代民法引进社会本位立法的消极影响
如上所述,这是一种超前的立法,辩证地看既有积极意
义也有消极意义。在积极的一面,比如可以消除近代民法的
个人本位立法的一些弊病。
①如前引文,人们对此多有赞扬,笔者就不再饶舌,仅从反思的角度,探讨其弊端。最为主要的影响就是阻碍了中国民法基本理念的孕育和发展。
其一,社会本位立法引进的超前性,阻碍了民法基本理念的孕育。
西方在自由资本主义时期以权利为本位的民事立法,通过保护个人财产权和刺激自由竞争,已经促成资本主义市场经济的发达。此时转而寻求解决私人权益膨胀所带来的社会问题,这是符合发展要求的。而中国的近代市场经济并不发达,由于时势的原因,几乎没有经历一个平稳的经济发展时期。市场经济的自由竞争尚未发育完全,而在市场行为中能够酝酿的自由、平等、权利等观念也未发育完全。当此时,从矛盾的主要方面来讲,恐怕更需要的是对自由竞争的保护和自由、平等等观念的培育,而不是在法律制度形式层面上对最前沿法律制度的追求。换言之,西方是在自由、平等等民法的基本观念在民众法律意识中充分张扬之后,来进行限制;而我国则是在民众还没有广泛接受基本理念的情况下直接开始限制。有研究者亦指出这种价值理念“迎合了国家发展的要求,赶上了世界民法发展的最新潮,但是却以割舍权利神圣、民间意思自治这些民法根本价值为代价”[9]
(P184)。如果结合中国传统社会对这些价值的缺失的前在
来看,我们有理由相信这种立法会阻碍作为民法基本理念的平等、自由等基本观念的发育。
其二,社会本位立法和传统法律文化的形式契合,潜在阻碍了民法基本理念的发展。
近现代民法引进社会本位的立法并非无意之举,而是在两个原因上产生的:一是当时对西方注重个人利益的立法弊端的反思,二是认为社会本位法律思想和中国原有民族心理契合。在此主要论述第二点。在近代民主法治思想的产生过程中有一个明显的特点就是,先接受西方思想,然后再发掘传统思想中的近似因素。这主要是一种敬祖法古的文化心理在起作用。在当时人们注意到西方对社会公益立法注重的同时,固有的文化心理使得人们马上联想到中国古代个人利益对公益的服从。“俗言说得好,无巧不成事,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理相吻合,简直是天衣无缝!”[6](P10)在这段留传很广的话中论者指出,当时西方民法对社会公益的注重和中国原有的民族心理是契合的,论者指的应该是古代中国法律中所体现的团体
(国家、家族)利益重于个人利益的精神,这和20世纪的社会
本位立法相吻合。
而事实上这是一种概念上的混淆,是基本法律价值上的认识错误。中国长达数千年是义务本位法制传统,在伦常关系体制下,个人仅是家族的构成分子,不具有独立的地位。
法律的基本观念在于使各人尽其特定身分上的义务。这种个人利益对公益的服从是以牺牲个人的独立法律地位为基础的。西方近代民法确立的权利本位法制虽然变化,但所谓社会本位之法制,亦仅权利本位法制之调整,绝非义务法制之复活。而基本的出发点仍然是个人及权利观念。我们注意到此种注重社会公益和彼种对社会利益的注重的差别,在于是否以个人和权利观念为基础。而个人观念和权利观念又恰是民法发展的基石[10](P144)。
同时,作为民法基础的个人权利观念的培育通常受到社会、国家、家族等多方面的挤压。西方社会由于理论上有市民社会和政治国家的二元对立,同时资产阶级革命又基本消除了家族的约束,因而其个人权利观念得到良好甚至是过度的发展。在此基础上注重对社会公益的保护不会伤害到民法的根本。中国传统法律文化的集体本位精神中的集体概念宽泛,包括社会、国家、家族。在近现代的发展过程中,人们基本清除了以三纲为代表的家族和君主,却没有注意到集权国家对于个人权利的侵略和威胁②。在没有区分的情况下,人们笼统地接受了西方的社会本位立法,认为和中国传统精神有相同之处,显然是混淆了基本的问题。这种理论上的混淆在当时就产生了消极的影响。北洋时期袁世凯就宣称“勿以一身一家为本位”,“不以一己之权利,妨害国家之大局”[11](P408),打着国家利益和社会利益行剥夺民众权利之事。学者也已经注意到“贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要”[5]。独裁者们很快发现了这种混淆对他们的利益,并且在实践中运用这种社会公益的幌子来大肆剥夺人民的合法权利。当时国民党统治集团就认为立法应该首先维护国民全体的共同利益。国民政府立法院院长胡汉民提出“牺牲个人的部分,以成就民族和国家”[12](P617)。这一思想在民法领域就表现为社会至上的私法观和对社会本位立法的引进。
这种混淆不仅当时存在,即便到了今天依然存在。比如有人如是论述:“(中国传统义利观)所包含的这样一种观念值得我们格外关注,即个人利益与社会利益发生冲突时,个人利益要服从于公益,近代民法的三大原则向现代民法三大原则的演变正是与这一观念相契合,即体现了我们现在所讲的‘社会本位’。”[13]而这种混淆带来的一个观念上的后果,就是正确的个人权利观念由于受制于笼统的国家社会本位思想而得不到应有的空间;进入到私法领域的国家公权干涉在思想意识中得不到应有警惕和消除。长期以来我国的民法学者一直反对公法精神对私法领域的干预,并呼吁建立以权利为本位、以自由平等为基础理念的私法体系。考虑到中国传统的价值取向,考虑到近代民法发展过程中的这一段曲折,我认为这种呼吁不是多了,而是少了。同时还应该从法律文化的角度认真地反思这样的问题,比如在现代化的法律
①②这个问题的原因是多方面的,既有文化心理方面的,也有当时特殊环境的因素,比如为了救亡图存,必须借助国家的集权功能。
也有学者认为当时的客观情况,实现固有法和继受法的整合的需求,决定近代民法要以社会化为价值基础。见张生:《民国初期民法
的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第156页。
形式下,我们的传统价值观念究竟还在吗?如果在,还扮演着什么角色,起着什么作用?
历史已然无法改变什么,但是历史是可以反思的。在构建中国民法的过程中,本身由于传统的差别,中国民事法律制度就缺乏自由、平等、独立等民法的基本价值支持,属于先天不足;且在引进西方民法的过程中又正逢现代化时期,所制定的民法又引进了西方的社会本位立法。我们通过西方法律发展的历史可以看出,西方民法是先经历了以自由、平等为基础理念的时期才进入社会化阶段;虽然不能够说就是完全的自由和平等的实现,但是在私法上自由和平等等基本的价值理念还是得到了比较充分的体现。反观当时的中国,其实并没有达到和西方同样的水平,应该说属于立法的超前。问题在于这种超前并没有得到相应的警惕。在援引西方后出最先进法理的原则指引之下,在中国固有文化心理的制约下,人们为这种超前的立法而骄傲。但实际结果却造成自由平等、个人权利等私法观念错失发展的时机,造成民法基础理念演进中的后天薄弱。目前中国民法的一些问题即使不能完全归咎与此,至少也能部分地从中找到原因。
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责任编辑:立 早
A B rief R eview On Civil La w Legislation Focusing On
Social Interest During Modern Times In China
SON G Si-bei
(L aw School,Zhengz hou U niversity,Zhengz hou,Henan450052,Chi na)
Abstract:In the early part of twenty century,the basic principle of civil law changed in the world which showed the developing trend of paying attention to social interest protection.As an effect of that,focusing on social interest had been the lawmaking princi2 ple during the modernization of civil law of China.This principle was similar in form of but different in nature of traditional law cul2 ture of China and it was the result of premature transplant of law which had blocked the pregnancy and development of basic theory of civil law in China.
K eyw ords:legislation of focusing on social interest;premature transplant;influence the basic civil law theory
1教育目的个人本位论代表人物 卢梭
1教育目的个人本位论代表人物卢梭、洛克、夸美纽斯、福禄倍尔、裴斯泰洛齐、孟轲（孟子） 记忆技巧：卢洛浮夸，太过苛求 2教育目的社会本位论代表人物孔子、斯宾塞、涂尔干、孔德、赫尔巴特 记忆技巧：双孔特干涩 3教学原则 直观性、启发性、循序渐进性、因材施教、理论联系实际、量力性原则 记忆技巧：直起弓，寻找一英（因）里外的狐狸当粮食。 4教师职业道德规范的要求（案例） 爱国守法、爱岗敬业、关爱学生、教书育人、为人师表、终身学习 记忆技巧1：3爱2人1终身 记忆技巧2：关爱教为终 5德育方法 说服教育法、榜样示范法、锻炼法、陶冶法、品德评价法。 记忆技巧：淘宝在唯品会上讲段（锻）子，这给奇葩说起到了榜样作用。6教学方法 a语言性教学方法：讲授法、谈话法、读书指导法； b直观性教学方法：演示法、参观法； c实践性教学方法：练习法、实验法、实习法； d研究性教学方法：讨论法、发现法 记忆技巧：动嘴（语言）、眼（直观）、手（实践）、脑（研究）。
动嘴：教授在讲坛（谈）读书；动眼：眼馋（参）； 动手：2次实战演练； 动脑：武王思考如何讨伐（发）纣 7布卢姆与布鲁纳 布卢姆：掌握学习理论、教育目标分类学：认知、情感、动作技能 布鲁纳：认知结构学习理论、发现学习 布卢姆记忆技巧：母亲用手掌握着刚出生的BABY,想象着将来会叫爸爸妈妈（认知）、会对人微笑（情感）、会跑会跳（动作技能） 布鲁纳记忆技巧：纳米结构是科学家发现的。 8我国教育目的的基本精神（简答） a要培养的人是社会主义事业的建设者和接班人； b要求学生在德智体美劳等方面全面发展； c适应时代要求，强调学生个性的发展。 记忆技巧1：首富王健林建筑起家，考虑王思聪是不是接班，王思聪涉猎全面但很有个性，跟名人网上对骂。（建设接班全面个性） 记忆技巧2：全面建设个性接班人（技巧赞助：慧同学） 9外铄论代表人物 荀子、洛克、华生 记忆技巧：外出寻找落花生 10内发论代表人物 孟子、弗洛伊德、威尔逊、格塞尔、高尔顿、霍尔、董仲舒
社会本位课程流派
1、结合自己的课堂教学，谈谈如何合理选择社会本位的课程流派理论。 社会本位课程理论是在知识本位与儿童本位后出现的一个课程理论流派，在这里知识与社会得到了切实的衔接与统一。 社会本位课程流派在认识论上是以社会批判理论与新教育社会学。社会批判理论从工具理性批判开始，论述了社会结构与个体心理结构之间相互影响的关系，进而论述人的个性解放需要在交往中实现与完成。这样的研究路径，在批判课程理论中体现的非常明显。在新教育社会学看来，知识就是意识形态。学校教育与课程具有复制以及再生产既有社会结构的作用与效果。然而，学校教育并不是被动地进行着文化再生产，它本身也蕴含着抵制的功能，这种抵制主要蕴含在学校的日程生活细节中。 在价值论上是以社会事实为基础，从儿童个体价值走向社会价值，将个体价值统合与社会群体价值之中，来展开课程的设计与问题的讨论。在方法论上，主要持守的是解释——批判的路径。 社会本位课程流派基于社会需要与生活需要，从社会结构入手来讨论课程问题，隐性课程开始进入研究者的视野，关注到了隐性课程与社会结构之间的关系。 1、学校课程是显性课程与隐性课程的统一 在社会本位课程流派看来，学校课程是非常复杂与多样的。传统的显性课程仅仅是关注到了知识与儿童本身，而忽视了潜藏在只是背后的权力，抽离了隐藏与儿童背后的家庭差异，社会分层的社会事实。
因此，学校课程需要去检视一种结构性沉默，需要教师与研究者进行反思性实践。 2、课程的目标是社会公正与人的解放 基于潜在课程的理论，课程的目标是追求社会公正，对社会公正的追求，采用的路径是转向背后。转向潜在课程，透视其中潜藏的不公正不公平现象。在追求公正的过程中，以实现人的解放为其旨归，以关注弱势族群为其使命。这是社会本位课程相比于知识本位以及儿童本位课程最大的不同。 代表理论 1、反思性实践 反思性实践是社会本位课程流派的代表理论之一，从社会实践的角度去反思学校课程，反思课程知识当中蕴含的社会问题。在他们看来，学校课程知识并不是中立的，也不是最有价值的，学校课程知识是一种社会性建构。 2、再生产理论 再生产理论可以说是新教育社会学以及社会批判理论对课程研究的直接影响。其理论的研究也形成了批判教育理论当中重要的构成部分。再生产理论主要有两个代表。 “经济再生产理论”
个人本位论和社会本位论
第一部分个人本位论 个人本位论高度推崇个人的价值与尊严。所谓个人的价值与尊严，用康德的话来讲，就是把个人看作是目的，而不是仅仅把个人看作是满足其他个人或群体意志的手段与工具。其反面就是认为个人微不足道，个人只是社会集体中一个无关紧要的分子或零部件。 个人为什么享有价值与尊严呢？理由主要有三点：其一，一切社会活动，一切政治法律制度，最终都必须与个体福利的满足联系起来，才能得到解释与说明。所谓公共利益，国家利益，集体利益，最终都必须落实到具体个体的身上，否则，这些利益就是空洞的、虚无的。其二，由于每个个体都具有独特的内在潜能与独特的个性品质，包括独特的气质，性格，才能思维方式与生活方式等，这就使得每个个体的存在具有独一无二性、不可重复性，不可替代性，独特的存在价值使得我们不可能将个体简化，还原为社会总体的多少分之一。每个个体都是一个大写的人。其三，虽说个人生活中绝大部分东西来源于社会，受制于社会，但个人身上与众不同的个性因素，是社会进化的种子或原因。如果没有个性的歧异与多样化，没有个人的标新立异与创新实践，就不会有社会的改良与进步。 社会本位论高度推崇社会的价值与尊严，所谓社会的价值与尊严，主要是指将社会的生存，延续与发展，社会总体利益的满足与提升作为目的来追求。社会的价值与尊严主要源于一下三方面：其一，生活在社会和集体中的个人比脱离社会与集体的个人更能成功地实现自己的愿望，目的与需要。正如马克思恩格斯所说，“只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在集体中才可能有个人自由。”其二，个体的发展是以人类整个种族的进化发展水平为基础的，离开了社会共同体世代积累起来的文化遗产，文明成果或客观知识世界，任何个体想要有所发明和创造都是不可能的；其三，正如社会本位论者所看到的那样，人是社会的产物，个人生活的大部分来源于社会，依赖于社会，个人只有生活于人群中，参与社会生活才能成为人。个人自我概念的形成也离不开社会。 个人的价值及尊严与社会的价值及尊严，犹如社会生活的经纬线，对健全的社会来讲，两者都是不可或缺的。当然，两者的统一是有条件的。在以下这几种情况下，个人的价值与社会的价值、个人的尊严与社会的尊严往往发生矛盾与冲突：1 自我中心的个人主义，其表现是毫无节制地追逐个人的目的，为了实现个人的利益，可以致他人的正当利益或社会的公共利益于不顾；2 独善其身的个人主义，其表现是只要管好自己就够了，别的可以一概不管，抱有这种生活态度的人，往往对现实社会中的丑恶现象不闻不听，袖手旁观，听之任之，这实际上是对社会丑恶现象的纵容与默许；3 专制主义与极权主义的社会，这种社会与民主主义社会相对。在这种社会里，普通个体基本的人权常常得不到保障，普通个人的价值与尊严常常受到贬低与蔑视。整个社会等级森严，社会只追求和保障少数特殊阶层的利益。在上述三种情况中，前两种表明个人没有尽到对社会的责任与义务，最后一种表明社会没有尽到对个人的责任与义务。 与社会本位的教育目的论相反，个人本位的教育目的论认为，个人价值远高于社会价值，因此应当根据个人的本性和个体发展的需要来确定教育目的。持个人本位目的论的教育学家为数甚多。代表人物有卢梭、福禄培尔、裴斯泰洛齐等人。 个人本位的教育目的论往往强调人的自然本性，希望教育按照人的本性而不是违背这一本性办事。卢梭就认为，人的天性是善良的，“在人的心灵中根本没有什么生来就有的邪恶”，一切人的堕落都是由于社会的负面影响。故“出自造物主之手的东西都是好的，而一到人的手里，就全变坏了”。“大自然希望儿童在成人以前就要像儿童的样子”，所以“要按照你的学生
浅论民法与经济法的价值差异
浅论民法与经济法的价值差异 民法与经济法是市场经济法律体系的核心,健全和完善市场经济的法律体系,首先必须准确地区分两者之间的差异。近年来,我国学者虽然在这方面进行了艰苦的探索,取得了重大进展,但总起来讲仍然停留在表层区别上。研究任何事物之间的差异,表层区别、外部特征固然重要,然而深层区别、内部特征更为重要,只有搞清事物之间的本质差异,才算是真正认识了这些事物。基于这一点,本文试图从价值角度来探讨民法与经济法之间的差异。 一、研究比较不同部门法的价值的意义 (一)法的价值的含义 “价值”一词,最初出现于经济学,即当时所谓的政治经济学,之后一些哲学家如尼采等在更广泛的意义上来理解价值或价值准则等概念,并将这些概念提升到重要的地位,从此一般价值理论的观念在广泛的讨论中逐渐普及开来。 在哲学上,“价值”是以一定社会生活中的主客体关系为基础的客体对于主体所具有的意义。马克思曾指出:“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”,是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。”在价值关系中,主体是人,或人之延伸与结合-社会,客体主要是物,既包括自然物,也包括社会物。价值的前提是人的需要,没有人的需要,价值就不可能得以体现。价值的内容为“对于人的意义”,一是客体对于人的需要的满足;二是人对于客体的要求与愿望,属于人的理想范畴,它是人的思想与行为的指导和目标。价值是人类维持生存与走向完善的双重需要。 法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对于人所具有的意义。法的价值主体是人,是具有社会性的个人、群体或人的总体的统一。法的价值客体是法,这里指广义的法,或者可以称之为法的现象,包括作为制度的法、以社会状态存在的法(包括法行为和其他法律现象)和以观念形态存在的法(包括法的意识等)。法的价值不仅以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础,而且还以法的属性为基础,因为任何价值都是客体自身所具有的属性在一定条件下的外化,法的价值是法所具有的属性的表现,如果法根本就不具有可以实现秩序、安全、平等、自由、人权、正义和促进人的全面发展的价值的属性基础,法将不可能具有相应的价值。法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:第一,是法对于人的需要的满足。满足人的需要是法的价值最基本的内容,是法对于人的首要意义。
论民法本位(李锡鹤)
论民法本位 李锡鹤 上传时间:2004-4-29 内容提要：关于民法的本位，有义务说和权利说等不同观点，由此产生了一些问题：权利本位和个人本位、社会本位是什么关系？从近代民法到现代民法是否从形式正义到实质正义的过程？本文阐述了自己的看法，同一些流行的观点进行了商榷。 关键词：民法/本位/契约/形式/实质 关于民法的本位问题，学术界有不同的观点。 通说把民法分为古代、近代、现代三个阶段。《中国民法学?民法债权》一书认为：古代债法为义务本位，自由资本主义时期的债法为权利本位，20世纪以来的债法为从个人本位向社会本位转变。（注：王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第4—13页。） 《民法总论》一书持相同观点：“民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34页。） 第三阶段又称“从契约到制度”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学1991年版，第25页。），“从形式正义到实质正义”（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。）。 《民法学原理》一书持不同观点：“民法调整市民生活的基本方法，就是肯认他们的正当利益，并且使之权利化，法律化，神圣其事地加以保护。权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。唯其如此，权利既成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免顷刻坍塌。这一现象，学者名之曰‘权利本位’。近来，法理学界颇有人热烈讨论，法律究竟应以权利为本位，抑或以义务为本位？在我们看来，只有放在民法领域才有意义。而就民法来说，却很难设想曾经有过所谓‘义务本位’的时代。诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务、不知权利的历史阶段是有过的。然而，在那种情况下，个人恐怕并不作为权利的能力者。因而他对于共同体的义务，也就不大可能属于民事义务。而一旦那种共同体中的个人，能够同其他共同体中的个人相交往，那么，在他们的交往中，也就不会只言义务，不言权利。所谓‘义务本位’云云，真是匪夷所思。”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，第30页。） 古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容，称义务本位。近代以来，一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容，称权利本位。有的学者因此认为，所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。（注：梁慧星：《民法总论》，第34页。）据此，所谓法律的本位，应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”。
社会本位论和个体本位论代表人物及观点
社会本位论、个体本位论的典型代表人物及主要观点 个体本位论：以个人为中心的个人本位价值观，高等教育的目的促进作为个人的每个学生在个性和理性方面的发展，即培养和谐发展的个人。东方世界，老子就强调个人修养的完善，更好理解“道”。西方世界，雅典的自由教育是以人为中心的价值观的源头。 代表人物主要观点 1、卢梭（法国）高扬文艺复兴人本主义大旗，抨击封建社会的没落，坚信人的善良和社会的腐朽，其自然教育的主张以学生的本性自然发展为目标。 2、裴斯泰洛奇（瑞士）学生生来就蕴涵各种能力和力量的种子，教育就是促进儿童的各种天赋才能的种子的到和谐发展 3、福禄倍尔（德国）主张吸取并在社会生活中自我表现、自由发展，教育提供外部条件解除对学生身体和灵魂的束缚。 4、斯宾塞（英国）教育要为年轻一代完满生活做准备，教给学生有利于生活的科学知识。 5、罗波特·赫钦斯《美国高等教育》理智的美德是由理智能力的训练而获得的习惯，不论学生是否注定从事于沉思的社会或现实的生活，由理智美德的培养所组成的教育是最有用的教育。 社会本位论：以社会为中心的社会本位价值观，高等教育的目的作于培养为社会或国家服务的人才。东方世界，孔子认为教育是个体社会化的过程，学习知识的目的在于修身、齐家、治国、平天下。《学记》中记载“建国君民、教学为先”，“化民成俗，其必由学”，教育为统治阶级培养所需人才、同时形成社会道德风尚，维护社会秩序。西方世界，斯巴达的军事教育是社会为中心的价值观的源头。 代表人物主要观点 1、柏拉图（古希腊）西方教育史上，强调教育社会价值的第一人，培养“理想国”所需要的哲学家和军人 2、洛克（英国）提倡绅士教育，培养英国资产阶级与贵族联合执政所需“有德行，有用能干”的绅士 3、凯兴斯坦纳（德国）从维护社会稳定出发，强调公民教育 4、赫尔巴特（德国）以永恒不变的五种道德观念，“内心自由、完善、仁慈、正义、平等或报酬”为教育内容，培养真正善良的人，既不怀疑现存的社会秩序，又能遵守现行的社会法制的人。 5、涂尔干（法国）社会的每一个发展阶段，都有一种教育调节器，教育的目的在于使年轻一代系统的社会化。 6、范·海斯威斯康星思想的创始人。作为一所大学，它必须考虑每一项社会职能的实际价值，换句话说，它的教育、科研、服务应当考虑到州的实际需要。
民法要点整理
民法总论 一、两大民法本位（民事立法的基本价值取向）及主要观点 1.权利本位：权利是民事法律体系的核心，（1）权利是目的，义务是手段（2）权利为中心构建规范体系（3）权利是民法首要保护对象，权力之间的关系是民法首要调整对象 2.社会本位（代表人物史尚宽）民事立法在保障民事主体个人权利的同时，应当兼顾社会利益。为了维护社会利益，应对民事权利进行必要限制（1）兼顾社会利益（2）权利的限制（3）保障社会整体利益的内容 3.权利本位的实践：（1）契约自由制度（2）过失责任原则（3）所有权绝对（神圣不可侵犯）原则 4.社会本位的实践（1）契约自由的限制：如公序良俗原则（2）无过错绝对责任制度（3）所有权绝对原则的限制：物权法定原则 陈本寒观点：反对社会本位（1）民法是私法，维护社会利益有违私法属性（2）民法对私权限制只是要求主体不得损害社会利益而不是要实现社会利益（3）以社会利益为本位容易混淆公法与私法的分类，不符合各国立法实际。 二、民事主体 1.民事主体的法律意义与社会意义：（1）法律上民事主体是指依法享有民事权利能力并依法享有相应的能力，能够独立承担民事义务，行使民事权利的人，包括法人和自然人。（2）社会意义：民事主体是人，可以是一个人（公民）也可以是人的集合体（法人）。无生命体一定不能是民事主体，财产一定只能是客体。（民法保护的是死者的生命痕迹，而不是死者的权利，民通第九条明确规定死者不享有民事权利能力） 2.公民自从生时起自死亡时止享有民事权利能力（民通第9条），十八周岁以上或年满十六周岁不满十八周岁以自己劳动收入作为主要生活来源的为完全民事行为能力人（民通第11条），年满十周岁的未成年人是限制民事行为能力人，不满十周岁是无民事行为能力人。（民通第12条） 胎儿利益保护问题：总括的保护主义（瑞士法）-视为出生，与自然人同等看待。个别的保护主义：赋予部分权利，我国采取这种立法例。 公民失踪及宣告死亡问题见民通20条-25条。 2.1 监护 （1）监护制度是依托于公民民事行为能力与民事权利能力不重合的特殊情况而设立的制度，陈本寒观点：身份权说，监护是一项身份权利，理由：监护人权利占主导地位，义务为次要地位。监护人资格以血缘为依托，是建立在特定身份基础上的权利。 （2）监护的主体包括：未成年人的父母、未成年人的近亲属（祖父母外祖父母，兄姐）、关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、精神病人近亲属（配偶、父母、成年子女、其他近亲属）、精神病人其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、父母所在单位以及精神病人所在单位以及住所地村委会居委会及民政部门（关于国家机关或者相关单位能否担任监护人以及是否有能力履行职责存在争议，如民法通则第133条第二款以法定方式缩小了单位监护人的监管责任）。 （3）监护对象法律上为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，实质上为未成年人（年满16岁以自己劳动收入为主要生活来源的除外）和完全丧失辨认控制能力和部分丧失辨认控制能力的精神病人。 （4）监护内容包括保护义务和监管义务，除非为被监护人利益外不得处分被监护人财产。 3.法人是指享有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利并承担民事义务的组
个人本位论
个人本位论 个人本位论主张教育目的应以个人价值为中心，应主要根据个人自身完善和发展的精神性需要来制定教育目的和建构教育活动。具有强烈的人道主义特色，全盛时期出现在18．19世纪，突出人的本性需要和自由发展，反对神学等观点.在这种理论看来，首先，人生来就具有健全的本能，教育的职能就在于使这种本能不受影响地得到完善和最理想的发展，因此，他们否定社会制度的权威，反对社会对个人的约束，强调个人自由权利至高无上，认为按照社会的要求培养出来的人，其本性就会被抹杀掉。他们主张教育的首要目的不在于谋求国家利益和社会发展，而在于发展人的理性和个性，使人真正成为其人。其次，个人的价值高于社会的价值。他们认为，有利于个人发展的教育就一定有利于社会发展，但有利于社会发展的教育不一定有利于个人发展，评价教育价值也应当以是否有利于个人的发展为标准。因此个人本位论也就有了以下几个特点：重视人的价值、个性的发展及其需要，把人的个性发展及需要的满足视为教育的价值所在；认为教育的根本目的在于使人的本性、本能得到自然发展，使其需要得到满足；主张应当按照人的本性和发展的需要来确定教育目的。个人本位论的价值取向主要反映在自然主义和人文主义的教育思想中，其主要的代表人物是法国思想家卢梭、英国的洛克、瑞士的裴斯泰洛齐、德国的康德、美国的马斯洛和法国的萨特等。 社会本位论 社会本位论者主张教育目的要根据社会需要来确定，个人只是教育加工的原料，他的发展必须服从社会需要；他们认为，教育的目的在于把教育者培养成符合社会准则的公民，使教育者社会化，保证社会生活的稳定与延续；在他们看来，社会价值高于个人价值，个人的存在与发展依赖并从属于社会，评价教育的价值只能以其对社会的效益来衡量。这一理论的代表人物有涂尔干、那托普、凯兴斯泰纳等。 以涂尔干为代表的“社会学派”认为，社会才是真正的存在，“人实际上因为生活在社会中才是人”，因此，社会的价值高于个人的价值，教育应以满足社会发展需要为首要目的，教育的一切都应服从于社会的意志。 其他社会学派的代表人物类似观点： 孔德：“真正的个人是不存在的，只有人类才存在，因为不管从哪方面看，我们个人的一切发展，都有赖于社会。” 那笃尔普：“在事实上个人是不存在的，因为人之所以为人，只是因为他生活在人群之中，并且参加社会生活。” 这种观点1、打破了人生来就天然地具有真善美品质的神话，认为个人的发展都是后天
浅论民法与个人、集体的社会结构(一)
浅论民法与个人、集体的社会结构(一) 论文关键词:民法个人集体社会结构 论文摘要:民法作为一种社会结构,直接与个人和集体相联系;民法调整的社会关系及其确立的价值与原则,无不涉及个人在社会中的地位,也就是个人与集体或者个人与社会的关系问题;民法首先是一种个人主义的社会结构,这一结构决定了民法及其私有的价值;民法又是一种离不开集体主义判断的社会结构,个人主义及个人利益的实现无不在集体的关系之中;民法是集体社会中的个人主义选择。 一、个人主义的社会结构 1.个人是社会的本质 民法是一种社会结构,并存在于一定的社会结构中。民法和作为其基础的私有关系,首先是一种个人主义的社会结构,是这一结构决定了民法及其私有的价值。人类任何一种社会理论,无不涉及个人在社会中的地位问题,也就是个人与集体或者个人与社会的关系问题。对此,有两种起码是形式对立的理论。一种是个人主义,即强调个人自由和个人自我支配的一种政治学、伦理学、社会学和哲学的观点。个人主义是西方文明中最具本质的一种社会思想,在传统上,西方社会一直强调对个人价值的承认,不论是古希腊的哲学,还是古罗马的法学,都是建立在与神本主义相对的人本主义基础之上的,而人本主义的文化在根本上就是崇尚个人自由与个性解放的个人主义的文化,不论是作为其基本社会理念的正义观与自然观,还是作为其基本社会体制的民法价值体系,都离不开个人这一核心问题。个人即平民作为民事主体始终是西方社会结构中独立于政治社会的主导社会群体,而从实在的地位上考察,个人也始终被作为社会体制结构设计中优先考虑的基本价值对象,而这一设计的核心是民法。 休谟正是从个人与利己心的调整中认识到法律的根源:“利己心才是正义法则的真正根源;而一个人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的,所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。因此,这个包含着各个人利益的体系,对公众自然是有利的;虽然原来的发明人并不是为了这个目的。”1]这一个人的利己之心不得不符合的行为体系,就是以民法为核心的正义法则。不过,正义不是利己之心,利己之心也不代表着正义,但利己之心也是一种正义的要求,正义要反映利己之心,正义就是调整利己之心并合理满足它们的价值体系。 2.古典个人主义思想 “历史上,随着法律越来越复杂化,法律越是将人作为个人而不是群体看待,其着重点也就越集中在人的权利和义务上。然而这并不意味着个人具有与社会整体利益相违背的特殊个人价值。”2]柏拉图在《理想国》中就城邦建立的理由指出:“之所以要建立一个城邦,是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足,我们需要许多东西。”也就是说,除了满足个人利益的需要,没有别的建立城邦的理由。“因此我们每个人为了各种需要,招来各种各样的人。由于需要许多东西,我们邀集许多人住在一起,作为伙伴和助手,这个公共住宅区,我们叫它作城邦。”在柏拉图看来,不仅城邦的建立是为了个人利益,而且在城邦的伙伴关系中,最根本的利益归属还是个人。“那么一个人分一点东西给别的人,或者从别的人那里拿一点东西,每个人却觉得这样有进有出对他自己有好处。”3]罗马私法作为以权利为核心的法律体系,在主旨上突出的是作为权利主体的个人地位,虽然这一地位受到家长权等诸多因素限制,但权利的设计仍然离不开个人主义的原则。尤其是在罗马法的发展上,始终体现了个人解放与行为自由的精神与方向,凸显出个人主义的私法价值体系,也正是由于个人主义,才有了罗马法的伟大创造。毫无疑问,任何脱离个人主义的社会理论,都是空洞的理论,因为只有个人才是社会的创造者,是社会的真正主人和社会利益的最终归属者。可以说,个人主义是西方社会传统的社会观与哲学观,并成为民法即私法的基本价值观。 15世纪以后的启蒙运动,使个人主义在古典主义思想家霍布斯、孟德斯鸠、休谟、斯密、托
个体本位论与社会本位论
三、教育目的的价值取向 教育目的的价值取向，是指教育目的的提出者或从事教育活动的主体依据自身的需要对教育价值作出选择时所持的一种倾向。人们对教育活动的价值选择，历来有不同的见解和主张。 在教育目的的价值取向上，争论最多影响最大也最带根本性的问题，是教育活动究竟是注重于人个性的发展还是注重于社会的需要。在教育史上，有所谓个人本位论和社会本位论。 （一）个人本位论 个人本位论者主张提出教育目的应当从受教育者的本性出发，而不是从社会出发。他们认为，教育的目的在于把受教育者培养成人，充分发展受教育者的个性，增进受教育者的个人价值。在他们看来，个人价值高于社会价值，社会只有在有助于个人的发展时才有价值，评价教育的价值也应当以其对个人的发展所起的作用来衡量。这一派的代表人物主要有孟子、卢梭、裴斯泰洛齐等人。 （二）社会本位论 社会本位论者相反，他们主张教育目的要根据社会需要来确定，个人只是教育加工的原料，他的发展必须服从社会需要。他们认为，教育的目的在于把受教育者培养成符合社会准则的公民，使受教育者社会化，保证社会生活的稳定和延续。在他们看来，社会价值高于个人价值，个人的存在与发展依赖并从属于社会，评价教育的价值只能以其对社会的效益来衡量。这一派的代表人物有苟子、柏拉图、康德以及近代的很多教育社会学家。 简要评价：个人本位论和社会本位论都看到了问题的一个方面，都具有一定的正确性，如前者在一定历史时期还曾具有反宗教、反封建专制对人性的压抑和摧残的进步意义。但二者都没有看到问题的全部，都犯了机械的、片面认识事物的错误。他们都只是看到了个体与社会、个体发展与社会发展之间的差别与对立，而没有认识到个体与社会、个体发展与社会发展之间的同一和统一，导致了对确定教育目的依据的片面认识。以这种片面的认识来指导教育实践必然产生一定的危害。单从个体本能需要出发，不考虑社会发展的客观需求而制定的教育目的，势必导致教育的自然主义和自由主义；单从社会发展需要出发，而不顾个体的兴趣、爱好、心理特征及发展规律而制定的教育目的，则极易破坏教育的因材施教与生动活泼，导致对人身心、个性的压抑和摧残。也有人企图调和个人本位和社会本位的分歧，做到个人与社会两者兼顾。例如，美国实用主义哲学家、教育家杜威就认为教育过程有两个方面，一是心理学的，一是社会学的。主张“使个人特征与社会目的和价值协调起来”。一方面，杜威倡导儿童中心主义。在他看来：“教育就是生长，在它自身以外，没有别的目的。”他反对脱离儿童的本能、需要、兴趣、经验对生长过程强加目的，认为这是对生长过程、教育过程的外部强制，是对儿童个性的粗暴干涉。另一方面，杜威又主张“社会中心”，强调把“教育的社会方面放在第一位”。为了兼顾这两个方面，杜威还提出“学校即社会”的主张，要“使得每个学校都成为一个雏形的社会生活”，企图通过这种“小社会”的活动保证大社会的和谐。杜威的主张有不少积极因素，如重视儿童的活动在教育与发展中的作用，强调学校与社会生活的联系，试图把儿童发展的社会化与个性化统一起来，但是，他的努力不能说是成功的。
民法本位
论市民社会与民法的本位 摘要：民法的本位在我国有多种说法，但多有偏颇。应将其归纳为两个有机联系的的方面：民法的基础是什么，民法调整的方法论重点是什么。其中民法的基础是市民社会，这也是民法本位的核心部分，而对中国社会形态中的市民社会的辨别与建构对我国民法现代化有决定性作用。 关键字：民法，民法的本位，市民社会 什么是民法的本位，是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。因为在传统民法法系的国家，民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游，回溯出这条河流的流程特点，这条河流区别于其他河流的不同之处，而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来，建构中国民法典与“民法社会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务；高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想；〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位，却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道：没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。 一、中国民法本位观回顾 （一）“民法本位”的语词溯源 据童之伟先生考证，“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民国时期民法学者胡长清，其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出：法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点，而照其发展，法律分为三个阶段：其一，义务本位，初民时代，个体弱小，牺牲小我，服从整体，以义务维系人人共生之纽带，身份决定个体在社会中的地位；其二，权利本位，物质稀缺性相对缓解，个人主义成为启蒙思想的核心，权利成为个人自由幸福与人生价值的工具，而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具，法学是权利之学；其三，社会本位，针对权利本位为极端个人主义利用之流弊，将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上，认为法律的最终目的不是权利的保护，而是社会成员生活的普遍安乐，故法律的中心观念调至社会整体利益。〔4〕此三阶段本位观很好的定出了法律的发展观，从动态的角度又不失清晰的揭示了法律在各个时代的中心任务，从而成为后来民法本位学说的正源。 （二）民法的“多本位”观我国学者梁慧星指出：罗马法到中世纪民法以义务为本位，16—19世纪文艺复兴思想启蒙后，以法、德民法典为代表的近代民法为权利本位，而20世纪以来的第二次法典化潮流中诞生的现代民法，则为社会本位。然而当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代，则重塑人格尊重、个人独立的权利本位，与保障社会稳定，公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重，〔5〕此说又引发了究以何者为主的讨论。这一“兼容并包”的态度又被学者们用到对历史上一些著名民法典的辨证分析并发现，在历史变动时代的民法典多有“多本位”现象。〔6〕由此我们可以总结出几对民法本位的对应范畴：个人本位—社会本位—国家本位，义务本位—权利本位。而将多本位观加以功能分划，从而跳出含糊的泛泛的谈及适用于民法全部现象的民法多本位简单认识的，是我国学者李开国先生的意见：民法的核心本位乃是以“民为本位”，这就将其与社会为本位的经济法，与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。然而当处理权利与义务关系时，以权利为本位。〔7〕类似作法还有如我国台湾学者曾世雄基于希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”二种形态。认为二种正义都是民法追求之价值。而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当，分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当，则民法本位为“行为本位”
民法课程论文
民法课程论文 题目：论民法基本原则在法律中的适用姓名：丁伟 班级：法学二班 学号：20146193
摘要：在我们现代社会和经济发展的同时，我们的法律建设道路也在紧随 发展脚步。民法的发展和完善也是相当快的，尤其是在民法通则颁布以后，法 律人对民法的理解更加趋向理性化。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。民法基本原 则贯穿于各种具体的民事法律规范之中，并对后者进行指导。民法基本原则的 适用是符合社会价值的，它贯穿了“以人为本”的思想。它的适用，是法官自 由裁量权的体现，是法官的“立法”。因此，本文就民法的基本原则的司法适 用进行简单的分析，并主要从两则案例分析民法基本原则中公平原则和公序良 俗原则的具体适用。 关键词：民法基本原则司法适用泸州遗赠案 一、民法基本原则之认识 民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法与民事活 动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市民经济 的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为 规范和价值判断标准。 在我国的民事立法活动中，承认了公平原则、私法自治原则、公平原则、 诚实守信原则以及公序良俗原则。 (一)平等原则 平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法既然调整平等的社 会关系，民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则. 平等原则，首先是指民事主体的民事法律地位平等，就公民而言，是指民 事权利能力平等，就法人而言是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力 和行为能力，不管公民和法人，他们在进行民事活动时，法律地位都是平等的:其次，平等是指法律保护平等，即对公民和法人“一体保护”。特别是对不同 所有制的企业法人要一体保护，在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。 再次，平等是指适用法律平等，即在法律面前人人平等。 （二）意思自治原则 意思自治原则也叫私法自治原则，是民事主体依法享有在法定范围内的广 泛范围内的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。 意思自治原则包括以下三方面的内容，第一，赋予民事主体在法律规定的 范围内享有广泛的自由。当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。当事人有权选择其行为的内容和相对人。民事主体有权选择其行为的 方式、有权选择补救方式。第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。允许民事主体从事民事法律关系时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了先下机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由。也就是说只要不违反法律、法规
教育目的比较(个人本位论与社会本位论)
教育目的比较（个人本位论与社会本位论） (一)个人本位论 这是一种主张教育目的观应从个人自身出发,根据人的发展需要来确定,教育目的应使受教育者的本性,本能得到自然的发展.它反对不顾儿童特点,强制儿童接近违背其天性的教育,把促进人完善发展作为教育的最终目的.持这种观点的思想家主要有卢梭,福禄贝尔,裴斯泰洛齐等,其中,最有代表性的是卢梭. 卢梭是18世纪法国启蒙思想家.他力倡人性,呼吁关注和尊重人.反映在对教育目的的认识上,他把个人与社会对立起来,以培养"自然人"作为教育目的.他认为,不能同时把人培养成"人"与"公民",并对此做了区分:"自然人完全是为他自己而生活的;他是数的单位,是绝对的统一体,只同他自己和他的同胞才有关系.公民只不过是一个分数的单位,是依赖于分母的,它的价值在于他同总体,即同社会的关系."他激进地认为:"出自造物主之手的东西,都是好的,而一到了人的手里,就全变坏了."并据此提出,在人的心灵中根本没有什么生来就有的邪恶.因此,教育的目的就是要顺从儿童的自然本性,使人的天赋才能得到和谐发展.在他看来,尊重自然的教育必然是自由的教育,自然的教育必然保护儿童善良的天性,使人的身心得到自由的发展. 卢梭的自然主义教育目的观对后世的影响是巨大的,诸如瑞士教育家裴斯泰洛齐,德国教育家福禄贝尔,第斯多惠等人都深受卢梭思想的影响.裴斯泰洛齐站在自然主义教育观的立场上,认为教育应适应人的自然本性,发展人的一切天赋和力量,使每个人的各种内在力量和能力得到最大限度的发展.他说:"为人在世,可贵者在于发展,在于发展每个人天赋的内在力量,使其经过锻炼,使人能尽其才能.能在社会上达到他应有的地位,这就是教育的最终目的."福禄贝尔认为,在每个儿童的身上潜伏着"自动"的本能,教育的目的就在于为儿童这种"自动"的本能提供使其得以流露的自由的,自动的和自觉的条件.他提出,教育是一种内在本性向外展开的活动.它必须顺应儿童发展本性,适应儿童的性格,能力和生活的情景,保护和引导儿童柔弱的力量.在他看来,除了自然赋予人的那此本能外,教育是不可能再有什么新东西的.所以,教育只能以个人的天赋力量和能力为目的,以游戏,作业等方法促进儿童自由发展.第斯多惠认为,教育的任务在于发展人的自动性,使每个人都能成为自己生活的主人和指导者.教育的任务不是使人去适应现存的状况,而是激起人们去改革现存状况. 综上所述,个人本位论的教育目的观的基本特点是: 1.倡导人性本性,强调教育的价值.持个人本位论教育目的的学者均认为人性本善.因此,它
教育目的中个人本位论与社会本位论的比较
教育目的中个人本位论与社会本位论的比较 一、个人本位论 1.确立依据：个人本位论认为确立教育目的的根据是人的本性，教育的目的是培养健全发展的人，发展人的本性，挖掘人的潜能，增进受教育者的个人价值，个人价值高于社会价值，而不是为某个社会集团或阶级服务。 2.代表人物：个人本位论的代表人物有孟子、卢梭、裴斯泰洛齐、福禄贝尔、马利坦、赫钦斯、奈勒、马斯洛、萨特等。 3.代表人物思想 卢梭认为，人生下来是好的，可是一到了人的手中就变坏了。因此，儿童的教育要远离腐化的上层社会生活，远离充满罪恶的城市，主张把儿童带到乡村大自然的淳朴环境中，把他们从社会的不良影响下挽救出来，在教育中保护儿童善良的天性。 裴斯泰洛齐认为教育的目的就在于全面和谐地发展人的一切天赋力量和才能，使人的各项能力得到自然的进步与均衡的发展。 永恒主义者赫钦斯说：“一个公民或一个国民的职能……在不同社会之间可能各不相同……但是作为人的职能，在每一个时代和每一个社会中都是一样的，教育制度的目的就是提高作为人的人。” 马利坦说：“教育的主要目的，在最广泛的意义上就是‘塑造人’，或者更确切地说，帮助儿童成为充分成型和完善发展的人。其他目的如传递特定文明区域的文化遗产，为参与社会生活和成为优良的公民做好准备，以及履行整个社会的特定职能，完成家庭责任和谋生所需要的精神准备，乃是一些推论，它们是重要的，但属于第二位的目的。” 综上所述，个人本位论的教育目的观的基本特点是：1.倡导人性本性，强调教育的价值。 2.尊重人的自然本性。 3.关注个人的价值和地位。 二、社会本位论 1.确立依据：社会本位论认为，确立教育目的的根据是社会的要求，个人的发展必须服从社会需要，因为个人生活在社会中，受制于社会环境。教育的目的是为社会培养合格的成员和公民，使受教育者社会化，社会价值高于个人价值，教育质量和效果可以用社会发展的各种指标来评价。 2.代表人物：社会本位论的代表人物有荀子、赫尔巴特、涂尔干、纳托普、凯兴斯泰纳、孔德、巴格莱等。 3.代表人物思想 涂尔干认为，社会才是真正的存在，“人实际上因为生活在社会中才是人，教育在于使年轻一代系统地社会化。”
从民法的私法性看民法的本位
从民法的私法性看民法的本位 从民法的私法性看民法的本位 引言 民法本位研究一直是法律界研究的热点课题，也是业界各类学者争论的焦点问题。民法本位关系着民法的立法根源，如何结合我国实际，明确一个社会认同、有助于保护公民权益的本位，有助于民法的有力执行。 一、民法本位研究的现实意义 民法本位问题是民法哲学的基础问题，涉及到民法的目的、范围、手段等一系列重要问题，是任何一个时代任何一个国家的民法学者都必须研究的首要问题。中国法律学者对民法本位的研究持续时间比较长，旧中国民法学者胡长清是较早研究民法本位问题的学者。他认为法律的中心观念或法律的立足点就是法律的本位，包括义务本位、权利本位、社会本位三个发展时期。到当代以后，中国民商法学家梁慧星对民法本位进行了重新定义，认为：民法的本位即民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。民法的本位问题，是指民法以何者为中心。对民法本位的不同研究成果，可以看出学者不同的的民法本位观。根据各位学者对民法本位的研究来看，在理论上可以表述为，民法本位即民法的根本指归，或民法的根本出发点和
归宿；还可以简单理解为，民法本位是民法的中心任务和价值标准，指民法最根本的指导思想和任务。从现阶段来看，我国当前的私法意识和权利体系还处于初级阶段，尚不完善。明确民法本位，将从根本上清晰民法的最高价值向标， 有利于保护公民的各项私权利，也将对修订完善民法产生重大影响，巩固民法的法律地位。 二、民法本位问题的研究现状 国内民法学者对民法本位的研究结果多种多样，民法坚持什么样的本位，没有统一的说法。李开国教授认为：“民法以权利为本位，可以处理好权利义务的相互关系。”李锡鹤认为，“从近代民法到现代民法发展过程来本文由毕业论文网收集整理看，以前是个人本位，现在应是社会本位。”孙鹏则认为，“在中国坚持社会本位是民法本位的唯一选择。”还有学者主张，中国应当采取权利本位和社会本位两个本位。如胡长清认为，民法应该将权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、以社会本位为辅。与此相反，刘凯湘否认社会本位的说法。认为法律本位只能在权利本位、义务本位选择其一，特别是应选择权利本位。而社会本位的选择，就会使社会群体不再相信权利本位的权威，影响真正权利本位的确立，为国家统治阶层强调义务，在法律中推行义务本位，客观侵害公民的私有权利提供冠冕堂皇的依据。在中国，只有毫不动摇地把权利本位作为民法本位，才能从法律理念、原则等方面，真正体现保护公民私
论民法本位与民法典编制
论民法本位与民法典编制 ● 章礼强 (西南政法大学,重庆 400031) 〔内容提要〕 民法典源于古罗马《民法大全》。后世民法典编制体例及民法本位多有移易。民法本位是民法典编制的 灵魂。对民法本位的界定,学界陈说多很模糊,对我国民法本位的取向亦多有偏颇。本文提出,民法本位即民法的指归,指民法的指导思想和根本任务,即其出发点和归结点。我国民法本位应坚持人的本位,即民的本位,市民的本位,个人本位。对梁慧星的我国民法应兼社会本位说提出质疑,认为社会本位应在社会法和经济行政法的份内。我国制定民法典应坚持民为本位,吸纳大陆法系和英美法系乃至世界各国民法优秀遗产,不盲目套模、克隆。 〔关键词〕 民法典;民法本位;以民为本位;人法;编制〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)02-0159-05 一、民法典之兴起及本位的流变民法典发轫于罗马帝国制定的罗马法。罗马法成熟时期的典范是《民法大全》。拿破仑就是以《民法大全》为蓝本制定了《法国民法典》。该法典是在个人、平等本位的原则上构建的。因为《法国民法典》代表了人类历史转变的方向,可以说它影响了整个大陆法国家民法典的制定。在《德国民法典》问世之前,几乎所有国家民法典的制定都受到《法国民法典》的影响。在《德国民法典》颁布之后,仍有许多国家借鉴《法国民法典》来制定民法。《德国民法典》于1896年公布、1900年施行,问世比《法国民法典》晚了几乎整整一百年。 有学者认为这两部法典都属于近代民法① ,其立法的指导思想都以个人为本位②。而有的学者认为, 《法国民法典》开创近代民法,标榜个人主义,即选择了个人本位立法指导 思想。而《德国民法典》代表现代民法,暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义之间,采取了一种复杂的中间立场,基于个人主义,个人被认为法律主体,基于社会共同体,又迫使个人让出一定法律主体领域,由有限制的团体主体———法人来接管③ 。可见,其立法指导思想嬗变为以个人本位为主,以社会本位为辅。 1804年《法国民法典》沿用了罗马法《法学阶梯》的体例,只把诉讼法部门独立出去④ 。德国民法典打破了法国民法典法学阶梯体系即人———物体系。人法被湮灭于总则,人文信息和人文精神几尽丧失于各种技术规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”。1896年制定的《日本民法典》的体系基本仿照德国民法典构成。德、日民法典未专编规定人,且德保留了封建土地关系法,日保留了封建人身关系法。德、日民法的指导思想从一定意义上说是个人本位的暗淡和部分丧失。从1907年公布、1912年施行的《瑞士民法典》的编制体例可见其对人的重视。其民法本位是以人为本位,以权利为本位。1942年重新制定的《意大利民法典》与以往的即1865年制定的民法典在内容上有很大不同。1942年的《意大利民法典》在编制体例上的重大特点是:试图将民法与商法统一;试图将劳动法与民法融合。因而其立法的指导思想即其本位是,以个人为本位,兼及社会本位。将纯属私法的民法与公私法交叉带的社会法、劳动法等融合。其中心有点位移,其编制体例上有些杂乱。最前面有个不是总则的序编,最后的尾编权利的保护内容不伦不类,可戏称为杂编。1942年《意大利民法典》制定内容及其体例变化,一方面反映了后期法学者对先期大陆法系民法典内容及其体例的不满和对原民法以个人及权利为本位的动摇,另一方面也反映 了其将民法、商法乃至劳动法等纳入一个民法典框架,内容 难衡的无奈。其立法指导思想即其本位是以强调个人的私法为主兼及强调社会的公私法交叉带,必然导致其内容和编 制体例上的不谐。1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义的民法典⑤。1964年的 《苏俄民法典》将知识产权列入民法典在世界法史上还是第一次。前苏联以公有制为立国之本,其先后颁布的民法典,突出其宏观调控的特色⑥。将民法极力公法 化或变成大经济行政法。1994年10月21日通过了 《俄罗斯民法典》 (第一部),同月30日公布⑦,从1995年1月1日施行。第二部已于1995年12月22日通过,从1996年3月1日起实施。第三部为知识产权法。婚姻家庭法仍为独立 的法典⑧。新俄罗斯民法典重要的基本原则是财产不可侵犯与合同自由⑨。说明其本位是个人本位和权利本位。英国是英美法系的发源地。美国民法属英美法系。美国的《统一商法典》是一部世界著名的法典。《统一商法典》是以买卖为中心⑩。它的本位是个人本位。目前从法律传统上讲,各大法系虽特色各有,但还有融合的趋势。原各殖民地基本上还带有原法系的特征。如,非洲、拉丁美洲、大洋洲、南亚和东南亚等国家和地区,基本还保留着或英美法系或大陆法系的一些传统。西亚除土耳其变革,引进了不少西方法律外,大部分穆斯林国家还在较大程度上保留着《古兰经》中的民事制度,像个人身份法、婚姻