浅论集体企业关联交易法律风险及应对

相关解释。

可能存在主业向集体企业输送利益，企业员

工变相侵吞利润。

实践中，很多国有企业将部分员工外派或者

借用到集体企业工作，这部分员工由集体企业发

放报酬和工资，从而提高员工收入，为了提高收

入，主业就不断向集体企业输送利益，甚至采用

邀请陪标等手段来获取有关业务和合同，可能引

起串通招投标罪。串通招投标罪指投标者相互串

通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，

或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、

公民的合法权益，情节严重的行为。《刑法》第

二百二十三条、第二百三十一条，《反不正当竞

争法》第二十七条均作了详细的规定。

可能存在因关联交易产生“小金库”而引起

一系列党纪国法的处分的风险。

实践中，国有企业由于受到财政、审计、上

级主管部门的严格管控，在处理具体存在的问题

时无法施展手脚，在这种情况下，容易存在国有

企业不能处理的问题交由集体企业处理的情形，

这样集体企业成了国有企业处理特殊问题的途

径，甚至会设立“小金库”和“账外账”而触犯

一系列党纪国法，主要违反2010年实行的《设

立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行

为政纪处分暂行规定》第三条、《中华人民共和

国会计法》第十六条。

可能存在发生腐败行为的廉政风险。

实践中，由于关联交易的滥用，集体企业能

够简单而高效地获取主业提供的工程和业务。在

这样的情况下，许多集体企业没有能力去自己完

成这些业务，甚至有的集体企业根本不具备相关

资质和业务承揽能力，就会转而分包或者转包给

第三方企业。由于监管的缺位，集体企业有权人

员的权力就会放大，第三方企业会动用各种资源

和方法来公关和腐蚀相关人员，以求获取业务。

而一旦发生犯罪，在犯罪主体和罪行的认定上，

容易向重罪和重罚的角度倾斜。按照《刑法》第

九十三条对国家工作人员的范围的认定条款，我

们得出，集体企业的管理人员，亦被认定为国家

工作人员。

笔者从杭州等地的检察机关了解到的情况来

看，实践中，认定集体企业员工是否为国家工作

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人员，仍然要视具体情况而定，要看委派主体、委派形式（书面授权机关、落款盖章单位）、委派职权（从事的行为是否超越职权）、委派是实质的具有管理和监督职责还是形式上挂名的等等，任何形式或者实质的变动均有可能影响对犯罪主体身份的认定。

应对措施

综上所述，结合当前国家集体企业管理的现状和部分要求，未来的关联交易法律风险防范措施，主要从以下几方面入手。

坚持产权清晰原则，理顺关系，明确责、权、利。现代企业制度的基本特征是：“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”。产权清晰是企业改革发展的基本要求，是进入市场经济的必要条件。按照国务院财政部关于界定集体企业产权的规定和办法，清楚界定国有资产、集体资产、企业资产、职工个人资产，理顺本企业与创办单位、职工个人的资产关系，明确三者的责、权、利关系，是转变管理机制、处理好关联交易的前提条件。

坚持交易程序合法原则，确保程序正义与公平。程序合法是集体企业关联交易的前提，是内容合法的重要保障，具有独立的价值。在一定意义上，程序比实体更重要。程序合法实质上是管理和决定的非随意化、非人情化，其一切设置都是为了限制任意专断。公正、合法的程序是正确认定事实，规避风险，必须进一步树立程序优先的思想，重视程序公正，严格依照法定程序开展经营管理。我们认为，程序合法，主要分三个方面，一是决策程序是否符合法律、行政法规及部门规章的特定要求，是否符合公司章程、内部规章制度及合同的要求。二是关联交易的实施程序应符合法律、行政法规及部门规章的特定要求，如招标程序、资质问题等。三是关联交易应履行了必要的批准、核准、确认、备案等监管规则所要求的法定手续。

坚持提升经营管理水平原则，多举措促进企业发展。企业能否有较好的效益，得到健康发展，科学管理很重要。国有企业创办的集体企业应建立规范的管理体制和管理制度，形成完善的决策、执行、监督体系。在改革过程中重视企业领导班子建设，发挥党组织作用，不断提高职工队伍素质，增强经营管理能力，廉洁自律，依法经营。同时，应建立对领导班子、经营者的考核、培训、使用机制。提升企业资质，巩固市场竞争实力，提升设计、施工、制造、科技等龙头企业的资质，在激烈的市

场竞争中站稳脚跟，有利于集体企业开拓市场。进一步拓宽业务渠道，做大做强，树立营销理念，强化客户关系管理，把管理重点从“以产品为导向”转到以“客户”为中心，把满足“客户”需求的思想贯穿于管理的全过程。鼓励加快实施走出去战略。择优选取有竞争力的产品，有针对性、有重点地参与公开招标。加强与已经“走出去”企业的商务和技术合作，通过合作分析优势和经验，为今后独立“走出去”打好基础。

坚持强化监管原则，建立和规范“三重一大”决策程序。这里的强化监管主要包括三个方面，一是国有企业对集体企业的监管，也就是主办企业的监管。第二个是外部行政机关的监管。第三个是内部决策程序的监管。主要是要统一规范“三重一大”决策程序。决策程序划分模糊不仅会导致决策效率不高，也容易引发腐败问题。建立健全决策程序，确保“三重一大”决策有据可查，经得起检验。

坚持集中管理原则，建立健全并加强集体资产平台建设。一是结合集体企业重组整合，完善集体资产经营平台内部管理。健全平台内部机构设置，理顺平台内部人、财、物等方面的集中管理，集约经营、集团运作。二是理顺平台与下属企业之间的管理关系。健全平台与下属企业的法人治理结构，职责分工，建全管理体系和绩效考核体系。三是加强非平台集体企业的集中管理。主办单位内部还未建立资本纽带关系的集体所有制企业，要统一集体企业的人财物运作，强化集中管理。出台加强集体企业管理的措施和办法，加强对集体资产的监督管理指导协调和服务实现集体资产管理的有