民法典的各编标题

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卷编章节条款项目的区别

卷编章节条款项目的区别

卷、编、章、节、条、款、项、目在文章中如何应用作为规范性文件的结构单位,主要包括了:卷、编、章、节、条、款、项、目,这是为大家所熟知的;其中,卷、编、章、节是标题结构单位,条、款、项、目是条文结构单位;从另一角度而言,卷、编、单、条是独立的结构单位,它们不以其他结构单位主要指上位的结构单位的存在为前提,节、款、项、目则是附属的结构单位,它们必须以其他结构单位指上位的结构单位的存在为前提; 一般而言,卷作为最高层次的结构单位,只适用于一些巨型的、结构层次繁复的法典性规范文件,如外国的民法典、综合性法典等,在我国尚无以卷为单位的规范性文件,因此在此从略; 至于仅次于卷的编,在我国立法实践中也仅仅在刑法、刑诉法、民诉法等较为大型、条文众多的法典中才适用,对于我们规范化建设而言,所制定的各项内部管理规范,需要运用编作为结构单位的可能性不大;当然,在以后当我们将所有规范进行汇编时,或许会有适用的可能;因此,在这里我们也暂且忽略不提; 以下我们主要探讨一下有章、节、条、款、项、目等结构单位的应用; 一章的应用章是规范性文件中常见的结构单位,其格式为“第X章” 在章的应用中应当注意的主要问题是: 1、必须规范性文件内容较多,并且有划分层次的需要; 内容繁多,才有应用章的可能性,而层次复杂,才有应用章的必要性; 一般而言,规范中如果要应用章的,应当具备足以划分三到四章以上的条件;总则一般性规定、分则具体性规定和附则补充性规定是最基本的结构,此外,在具体性规定中还应当能进一步划分出一定的章才视为是有设章的需要; 2、在内容上,各章之间应当既相对独立,也存在一定的逻辑联系;没有相对独立性也就没有设章的必要;但在另一方面,各章还应当根据其所规范的内容于相互间形成一定的逻辑顺序,从而产生协调一致的整体性; 3、各章的篇幅应当适当;应当尽可能保持规范整体体系上的均衡性,避免出现严重失衡的现象;作为章的篇幅的最低限,一章中应当有两条以上的内容,但特殊情况下,附则中仅包含一个规范条文的情形也是有的,这可视作例外; 二节的应用节的应用频率相对章而言要较少,其应用格式为“第X节”; 对节的应用应当注意以下的问题: 1、作为附属性结构单位,节只能于章下设置,不能脱离于章而独立存在; 2、节只应当在必要时才予设立,不应过滥; 是否设置节应当取决于某章的篇幅长短及其中条文的复杂程度;而且各章之间在是否需要设节的问题上也并无关联性,仅就各章独立进行客观考察;因此,规范条文中,部分章下设节,部分章下不设节,这是十分常见的;我们不能为追求章与章之间体系结构的同一性,而强求于所有章下都设立节; 3、与章的应用相同的是,各节本身的内容应有相对的独立性,但同一章下的各节之间也应当有一定的逻辑联系; 三条的应用条是规范性文件中最基本的结构单位,也是最不可或缺的单位,在这一意义上而言,条可以说是规范性文件最具有根本性意义的独立结构单位;规范性文件中可以没有其他任何的结构单位,但却不可能没有条,条既可以完全独立于卷编章节款项目而存在,也可以在章下设置,还可以在节下设置; 至于条的应用格式,一般而言是“第X条”,对于某些条文较少的规范,还可能以汉字序数的“一、二”的形式出现;在极个别情况下,如某些司法解释中,还可能会以阿拉伯数字的“1、2”这样的非常规形式出现,但对此,我们不提倡在制定内部规范时适用;至于前两种,根据规范的条文多少及结构类型来合理选择,较合适的还应当是应用“第X条”的格式; 关于条的应用,应当注意的问题是:1、条的长度应当适宜; 条的长度取决于两方面的因素:一是条文的语言文字的精练程度,因此一般要求规范语言尽可能简洁明确,杜绝废话套话;二是条文本身所包含的内容多少;如果内容太多的,我们应当考虑在可能的情况下将之分割为多个条文来表述;如果逻辑上不允许将条文内容割裂的,则尽可能考虑在同一条文中划分出若干款、项乃至目来处理;例如如果条文内容中有转折意思的,可以应用但书来处理,如果条文中有多重并列内容的,可以用多款、多项、多目列举的方式来表达,等等; 2、条文的内容应当独立完整,特别是在逻辑上应当完整;不能将不同意思的条文内容掺杂于一个条文之中来表述,也不能将同一意思的条文内容生硬割裂于多个条文来表达;这道理一般不难理解,但我们在具体处理条文的适当长度与保持条文内容完整的关系时,往往就容易顾此失彼,这是需要注意的; 3、条文之间也应当保持一定的逻辑顺序;应当根据条文所表述的事物的规律来合理排列条文的顺序,避免给人混乱无序、无所适从的感觉;当然,作为整体规范上的条文顺序,在一定程度上可以由章节本身的有序性来加以保障,但在各章节以下的条文之间,合理的排序仍然显得很有必要,这一点只能靠我们在具体操作中加以认真而仔细的注意了; 四款的应用款的应用频率可以说仅次于条,也是相当高的;款的应用格式是以自然段划分,无需序号,相互间仅以句号区分; 作为附属的结构单位,款严格隶属于条,不能脱离于条而单独存在;款的作用就是为了解决条的逻辑结构问题,特别是在条的内容偏长且蕴含多重意思或多层结构时,可以通过款的设置使条显得内容更具有条理性,更清楚易懂; 款的应用应当注意的问题是:1、款的设置如节一样,只应在必要时才予设置;通常而言,当条文含有两层以上的意思,而且不能割裂于两个以上的条文予以表述,以一段话来进行表达又显累赘时,多可考虑设置款; 2、款的设置上有多种方式;一是并列式,一是递进式,还有的就是混合式;我们可以根据需要表述的内容来具体选择表达的方式,对于混合式而言,一般应当先并列后递进; 五项的应用项是次于款的结构单位,尽管同属于附属性结构单位,但是项在设置上却较款要更为灵活;即项并不严格隶属于款,我们既可以在款下设项,也可以在条下直接设项;而与项相同的是,项的使用同样是为了解决条的结构问题,使蕴含多重意思与多层结构的条的内容能够更清晰地得以表达;项的应用格式是以“一、二”方式,分段表述,相互间以“;”号相区分;在个别情况下、特别是各项内容较少的时候,也会不进行分段,而在一段内连续排列,但这较为罕见; 项的应用应当注意以下的问题: 1、项的应用应当有必要性 1当条文只有一层完整的意思因此无设款的余地,但这一层意思又包含多个部分时因此有设项的必要,可以考虑设项,这属于在条下直接设项的情形; 2条下已经设款,而款本身的内容也较多,结构也复杂时,有必要进一步设项,这是款下设项的情形; 2、项不具有完全独立性与完整性;这是指项本身不足以表达条文的完整思想,而必须与同一条或同一款下的其余各项相联系,才能使条文的完整意思得以形成;因此,我们在设项时一定要注意各项之间的逻辑关系; 3、项的数目应有限制;一般而言,设置的项不能少于两项,这一点是无用置疑的;但同时,项的数目也不宜过多,否则可以考虑将部分项合并成条或款来表述;当然,什么情况下才算过多,这没有定式,条文中列举10多项的情形也是有的,这还应根据各项的内容长短及条文整体的篇幅等诸多因素综合衡量; 六目的应用目是项下的一个结构单位,也是目前规范性文件中所使用的最小的结构单位;作为附属性结构单位,目严格隶属于目,不能脱离于目而独立存在; 目的应用格式是:用阿拉伯数字“1.、2.、3.”,分段表述,以“;”区分; 目的应用规则与项基本相同,在此不赘; 二、规范性文件的结构及其组成部分一规范性文件的结构类型关于规范性文件的结构,根据规范的条文内容多少及层次复杂程度,我们大致可以划分为三种:简单型、间居型和复杂型; 1、简单型简单型结构的规范性文件,一般具有以下的特点: 1条文很少,一般在10条以下; 2条文的格式较灵活,不一定使用“第X条”的形式,往往还会应用汉语序数的“一”、“二”的形式表述; 2、居间型居间型是介于复杂型与简单型结构之间的一种居间结构,其特点主要有: 1条文稍多,但一般在20条以内; 2条文的应用格式较规范,基本应用“第X条”的形式表述; 3、复杂型复杂型结构是规范性文件最为常见的结构类型,其主要特点是:1条文众多,格式规范; 2层次复杂,一般有章、节等层次结构的划分; 二规范性文件的组成部分从整体上而言,规范性文件主要可以划分为两大部分:规范的正文部分和规范的附属部分 1、规范的附属部分 1规范的名称规范的名称主要以下一些要素:①规范的适用范围;如中华人民共和国……,广东省……,而作为我们的内部规范,往往为佛山市中级人民法院,佛山市中级人民法院执行局、民一庭、刑二庭等等; ②规范的内容;如税收征管、道路交通安全,我们内部的如目标管理、案件质量评查等等;③规范的种类;规范的种类往往也表明了规范的效力等级,作为法律法规而言,其种类多样,包括法、条例、规定、办法、细则等等;作为我们内部的规范,较多使用的一般是规定、办法、规程等;此外,如果是试行性的规范,还应加上试行、暂行等字眼; 规范名称的确定上,需要注意的最主要的问题是,名称不宜过长,应力求简练准确,能起到统领规范的点睛之效;此外,规范名称也应当规范,当然,由于我们只是制定内部规范,因此运用的名称不多,不会产生适用效力等级错误的规范种类的问题,但应当注意的是,在规范名称中一般不宜使用标点符号,作为例外的是书名号在适当情况下是允许使用的; 2题注题注也就是在规范名称下以括号括起来的一些说明性内容;主要包括规范的制定机关如审委会、院党组、部门等、制定的时间、公布的时间、施行的时间,有的还包括修订的机关和时间,有会议的序号等;在我们内部规范中,一般应当包括制定的机关和时间,因顺序上先注明时,后写制定的机关; 3目录目录一般只在较多章节的规范中才予以考虑设置,目前的立法实践中,行政法规以下的规范性文件都较少设置;我们所制定的内部规范,除确有必要外,一般无需设置目录;当然,在我们汇编所有的内部规范时,则可以考虑设置目录,以便于查阅;在此从略; 4附件附件主要包括一些补充性规定,或附带的表格、清单、图表说明、其他的规范文件或条文等;附件也只在必要的情况下才应用,我们的内部管理规范上应用附件的情况不多,在此也从略; 2、规范的正文部分规范的正文部分,我们可以具体划分为三大块来进行说明,包括:概括性或一般性规定总则、具体性规定分则、补充性规定附则,以下分而述之: 1概括性规定规范的概括性规定的内容多是统领全篇、带有原则性和根本性的,一般包括了规范的目的或宗旨、规范的适用范围、基本的原则和制度等一些内容; ①规范的目的或宗旨一般在规范之初,会以首先明确规范的目的或宗旨;其格式为:为了……,制定本规则或办法; 这里要注意的问题是:一是目的和宗旨的内容要简明切实,忌用一些空话套话; 二是目的和宗旨一般只用一个条文,且在开篇的第一条; 三是目的和宗旨如果包含多项内容的,要注意其间的逻辑性,避免杂乱无章;如交通安全法第一条,略当然,如果规范的条文确实太少,也可以不写目的或宗旨; ②规范的依据一般包括法律根据和事实根据所谓的事实根据往往就是:结合本院、本部门的工作实际,等等; 这里应当注意的问题是:首先,一般而言,除个别条文较少的规范外,都应当列明制定规范的依据;其次,规范的根据不能太笼统,如不能简单地写成“根据法律、法规有关规定……”;如果所制定的规范仅用于内部管理方面,确实没有或者无需法律依据的,也可以不写法律依据而单纯写事实根据; 再次,被援引的规范依据应当高于规范本身,在我们的内部规范当中,这样的问题是较少出现的; 再其次,援引的规范根据,特别是法律根据应当与规范本身有切实的联系,不能为文饰而援引,要杜绝生搬硬套、牵强附会; 最后,援引的规范依据时要符合位阶顺序规则;如果有相邻的上位法律可供援引的,不宜跨越层阶援引;如果确实需要援引多项依据的,应当按照有关依据的位阶高低排列其顺序,避免出现把低位阶的依据引于高位阶的依据之前; ③规范的适用范围这主要是便于人们清楚规范的效力范围;这往往包括规范适用的主体如人员、部门,对象如车辆、办公楼,某类行为或活动,某类事项、地域等等;实践中,更多的是多种范围的综合; ④负责组织实施规范的主管机关的规定这一规定是否设立取决于现实需要,如果设置主管机关的,应当注意必要的层级关系; ⑤基本制度这是指规范中具有统领性地位的一些主要制度,往往用于告诉人们本规范主要的、根本性的内容是什么;如法官助理制度、税收征管制度等;民诉法中的回避、管辖制度等⑥基本原则这是指规范所确定的具有根本指导地位的行为规则;在分则或具体规定部分所规定的都是一些较为具体细微的行为规则,而基本原则则是对这些具体行为规范从总体上具有指导意义的准则,如培训制度的原则,目标管理的实施原则等; 应该说基本原则在立法技术、法律解释等方面都具有十分重要的意义,但是相对于我们的内部管理规范而言,基本原则往往只是起到一种宣示价值取向的导向性作用; 以上6项,往往就是总则性部分主要的条款内容,立法实践中也一般按照以上的顺序来排列有关条文; 2具体性规定具体性规定是规范具体内容的展开,一般也习惯地称之为分则部分; 分则的应用格式主要有两种:一种是明示性分则,就是直接以“分则”名称命名,这种格式一般只能适用于分则部分的所有内容都属于同一类型者;在我国,目前仅见于刑法第二编中; 另一种是非明示性分则;由于大多规范中的分则部分内容分别涉及到有关的主体、客体、行为、程序、法律责任、执法监督等不同内容,因此直接冠以分则名称不足以明示各部分的具体内容,故立法实践中一般采用非明示性分则的形式规定;即在总则与附则两大块之间、属于分则的各部分,根据规范内容的不同具体确定相应的标题可参见交通安全法的目录;在一些条文较少的规范中,虽然没有章节的区分,但我们也大致可以根据条文的内容具体哪些属于分则性的条文; 在具体性规定部分,需要注意的主要问题是具体性规定各部分内容之间的结构要合理,顺序应恰当; 对于多章节的分则而言,各章节之的排列顺序是较重要的,特别是便于人们根据一定的逻辑规律从整体上更清晰地了解规范的内容; 一般而言,分则章节的排列顺序也可分为递进式与平行式两种;顾名思义,递进式是根据事物的发展进程排列各章节的顺序,如案件流程管理,可以选择从立、审、执这样一个顺序;而平行式则是指各章节之间属于相互平行的一种关系,至于相互间的排列顺序也往往是有规可循的,这需要我们根据具体情况灵活掌握;如刑法分则各类罪之间的排列,就是根据所保护的法益的重要性或者说行为的社会危害性程度来进行排列的;也有些规范分则各章节的排列顺序较为复杂,不那么容易掌握,这是值得注意的;包括那些没有明确区分章节的规范,其条文的排列顺序同样应该注意; 至于分则的具体内容方面,由于各部门的实际情况各不相同,因此无法在此作更详细的展开;。

《民法典》总则编的重点制度理解与适用

《民法典》总则编的重点制度理解与适用

《民法典》总则编的重点制度理解与适用随着《民法典》的颁布实施,总则编成为各分编的基石和指导性文件。

总则编涉及的制度涵盖了民法典的核心概念、基本原则、法律适用、权利义务等方面,对于各领域的民法规范具有重要的指导和约束作用。

本文将重点关注总则编中的几个重要制度,分别是民事主体、民事权利和义务、民事责任、法定代表人和民事诉讼等,对其理解和适用进行分析和探讨。

首先,民事主体制度是总则编的核心制度之一,它规定了民事主体的基本要素、法律地位以及法律行为能力等内容。

其中,法律行为能力是民事主体最基本的权利,是实现个人意志自由的前提条件。

因此,在实际应用中,应根据民事主体的实际情况,合理判断其法律行为能力,以保障其合法权益。

其次,民事权利和义务制度是总则编的另一重要制度,它包括民事权利的种类、内容和取得方式,以及民事义务的履行方式和违约责任等内容。

在实际应用中,应根据权利义务的平衡原则,合理判断权利和义务的法律效力,促进权利的行使和义务的履行,维护合法权益。

第三,民事责任制度是总则编的重要制度之一,它包括侵权责任、合同责任、无过错责任等方面。

在实际应用中,应根据事实和法律规定,判断是否存在侵权行为或合同违约等,以确定责任的承担方式和责任的范围。

第四,法定代表人制度是总则编的另一重要制度,它规定了未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代表人。

在实际应用中,应根据民事主体的实际情况,确定其法定代表人,并判断其代表权的合法性和有效性。

最后,民事诉讼制度是总则编的重要制度之一,它规定了民事诉讼的基本程序、诉讼权利和义务等内容。

在实际应用中,应根据民事诉讼的程序规定和诉讼当事人的权利义务,合理保障当事人的合法权益,促进民事纠纷的有效解决。

综上所述,总则编中的这些重要制度具有较强的指导性和约束力,需要在实际应用中认真理解和适用。

只有做好这些基础工作,才能有效保障民事主体的合法权益,促进社会和谐稳定的发展。

我国民法典应设债法总则

我国民法典应设债法总则
具 有 普遍 性 、 而 是 一般 性 和 原 则 性 的规 则 从 具 体 、 多样 的 制 度 中 抽 象 出 来进 行 汇 总 , 于 编 首 , 辖 其 下位 的各 种 具 体 制 度 。 置 统 总 则 将 各 种 制 度 有 机 联 系在 一起 , 有 总则 , 种 制度 就 成 为 一 盘 散 没 各 沙 。 就 债 法 而 言 , 果 没 有 一个 债 法 总 则 的规 定 , 法 的 体系 性 价值 如 债 就无法体现。
罗马法认为, 债是法律 关系 , “ 基于这种关 系, 我们受 到约束 而必 须依照我们 国家的法律给付某物 的义务” 。王泽 鉴先生 也认为 :债 0 “ 指特 定当事人之间得 请求一 定给付 的法律关系” 。 画 。 因此 , 的本 质是 债 给付 , 是可 以最终转化为经济利益的。债 是一种相对法律 关系, 它不 同于物 权的绝对法律关系 , 由于债权法律关系和物权法律关系的调控 机 制 不 同 , 得 它 们 分 别 成 为 两 种 不 同 的法 律 体 系 。 因此 , 权 利 义 使 对 精神, 充分注意到我国国民素质和法 官队伍 素质, 使我 国的民法典具 务的性质作出判断时, 应首先对法律 关系的类 型作出区分, 然后再分 有可操作性和实用性。即使创新,也是在 原有基础上循序渐进地扬 别进行规范。 绝对法律关系的产生是基于法律 直接 设定, 而相对法律 弃、 吸收和发展, 而不宜彻底推翻或抛弃 已被接 受并逐渐沉淀下来的 关系的产生却必须源 于一定的法律 事实, 使特定主体间产生特定的法 我 国 立 法 实 践 的特 点 。否 则 , 因 法律 的 适用 引起 法 律 文 化 的 混 乱 。 会 律关系。这正是债权法律关系的发生根据 机制 。如果否认债法体系 1 我国现行的立法实践 . 的存在 , 将无法清晰区分法律 关系的类型。 有学者根据债 的发生根据 消末 民初, 中国开始考察、 移植大陆法系的德国法立法例 。我 国 将债分为典型之债和非典型之债 ( 因合同、 无因管理、 不当得利、 侵权 现 行 的 民法 通 则 和 合 同法 正 是 在 个 基 础上 继 受 而 来 的 , 本 上仍 是 德 行 为 而 产 生 的 四种 债 是 典 型 之债 , 它 的 都 是 非 典 型 之债 ) , 着 社 基 其 0随 国 法 系 的 立 法 模 式 。 我 困 未 来 民 法 典 中债 法编 的 结构 应 以 民法 通 则 会 的 发 展 , 会 有 更 多 的 非 典 型 之债 出 现 。 果 甭 认 债 法 体 系 的 控 合 将 如 和合同法为基础。 民法 通 则 的 第 五 章 第 二节 规 定 了债 的概 念 、 份 之 作 用 , 来 越 多 的 非 典 型 之 债 将 无 法 在 民 法 典 中 定 位 。 因 此 ,“ 消 按 越 取 债 和连 带之 债 、 的担 保 、 当得 利 、 因管 理 , 债 不 无 并规 定 了合 同 的概 念 、 ‘ 债法总则编 ’ 也就取消了债权概念~, 这样就会摧毁民法 的体系性和 履 行 、 同 的 转 让 等 合 同 的 一 般 规 范 。 而 19 合 9 9年 的合 同法 更 是 暂 时 逻辑性, 响民法典的体系化建构, 影 债法也很难成为独立的一编 , 并种 设置了合同总则, 随着 我 同 民 法 典 的 制 定 , 同 总 则 中本 属 于 债 法 总 债 法 制 度 很 难 统 一 。 依 潘 德 克 顿 体 系 , 总 则 编 【I 定 物 权 、 权 的 合 “ 在 f规 债 则的部分必然会重新整入侦法总则内。 共通规则 。因此在理论上就需要在物权编、 债权编中分别设置总则 。 2 德 国潘 德克 顿 式 民 法理 论 已成 为 我 国 民法 理 论的传 统 , 法 编 因此 债 权 总 则 必 不 可 少 ” 。 统 债 法 体 系 还 没 有 到 非 解 体 的 时候 , . 债 。传 它 应 设 债 法 总 则 统 率 债 法 强健 的生命力来 自于它的科学性和合理性 。四种典型之债虽各有其 我 国 民 体系 主 要 受 大 陆法 系 的 影 响 , 然 近 来在 继 受 英 美 法系 个性不 同, i 虽 合 司制度在于实现意思 自治 , 维护平等主体的交易安全和 各 国 , 其 是 美 国 法律 文 化 方 面 仃 所增 加 ( , 同法 、 权 行 为法 、 尤 如 合 侵 担 效 率 ; 因管 理 在 于 发 扬 人 类 互 助 精 神 和 见 义 勇 为 的 精 神 ; 当得 利 无 不 保法)但整体还是 以采用德国潘德克顿式立法例为主。 , 德国潘德克顿 制度在于规 范私法上没有法律上原因的财产变动 : 侵权行为在 于赔偿 式体例 以法律关系的要素来构建民法典总则体系的结构, 它的最大特 受害人 的损失 。 四种典型之债的法律效果都具有债 的法律性 , 但 即特 色就是设总则编来规定民事法律制度 中共性的内容 。 该体例的体系性 定人与特定人之 间得 以请求特 定给付的行为, 正是债法需要有一个 这 和逻辑性特点使其更具科学性和严谨性, 便于法官正确适用, 也便国民 债 法 总 则来 进 行 统 领 的理 论 基 础 所 在 。 学 习 和 掌握 。债 法 方 面 , 们 己 熟知 德 国 民法 系 债 法 的 总则 和 分 则体 我 二 、 法 总 则 的结 构 债 系; 运用德国式 的关于债 的概念、 原则 、 制度和理 论体系来进行债法 的 研究债

连带债务人之一对债权人行使执行抵销权的效力问题研究———兼评民法典各分编(草案)第311条的规定

连带债务人之一对债权人行使执行抵销权的效力问题研究———兼评民法典各分编(草案)第311条的规定

第36卷第3期兰州文理学院学报(社会科学版)V o l .36,N o .32020年5月J o u r n a l o fL a n z h o uU n i v e r s i t y ofA r t s a n dS c i e n c e (S o c i a l S c i e n c e s )M a y 2020ʌ收稿日期ɔ2020G04G10ʌ基金项目ɔ2019年重庆市社会科学规划项目 民事实体与程序交错视阈下的执行抵销问题研究 (2019B S 114)ʌ作者简介ɔ颜卉(1986-),女,重庆人,西南政法大学讲师,博士,主要从事民事诉讼法学研究.连带债务人之一对债权人行使执行抵销权的效力问题研究兼评«民法典各分编(草案)»第311条的规定颜㊀卉(西南政法大学人工智能法学院,重庆㊀401120)ʌ摘要ɔ抵销权的行使条件本应以双方当事人之间互负债务为前提,但是也存在例外情形.参考各国立法例以及我国的司法实践,在执行程序中,连带债务人之一对债权人行使抵销权的法律效果应当及于其他连带债务人,并且,其他连带债务人可以援引连带债务人之一对债权人享有的债权主张抵销.其理论基础不应视为基于既判力扩张理论而衍生的执行力扩张理论,而应考虑引入反射效理论对其进行阐释.ʌ关键词ɔ连带债务;执行抵销;既判力;执行力扩张;反射效ʌ中图分类号ɔD F 41㊀㊀ʌ文献标识码ɔA㊀㊀ʌ文章编号ɔ2095G7009(2020)03G0113G08R e s e a r c ho n t h eL e g a l E f f e c tW h e nA n y D e b t o r o f J o i n tO b l i g a t i o nE x e r c i s i n g t h eR i gh t o f I m pl e m e n t a t i o no fO f f s e t o n t h eC r e d i t o r A n a l y s i s o f t h e 311t hR e g u l a t i o no f D r a f t o f Ci v i lC o d e Y A N H u i(S c h o o l o f A r t i f i c i a l I n t e l l i g e n c e a n dL a w ,S o u t h w e s tU n i v e r s i t y o f Po l i t i c a lS c i e n c e a n dL a w ,C h o n g q i n g 401120,C h i n a )A b s t r a c t :T h e c o n d i t i o n s f o r t h ee x e r c i s eo f t h e r i gh t o f s e t Go f f s h o u l dh a v eb e e n p r e m i s e do n m u t u a l d e b t sb e t w e e nt h e p a r t i e s ,b u t t h e r e a r e e x c e p t i o n s .T a k i n g f o r e i g n l e g i s l a t i o n a n d d o m e s t i c j u d i c i a l p r a c t i c e i n c o n s i d e r a t i o n ,t h e l e ga l e f f e c t o f o n e o f t h e j o i n t a n d s e v e r a l d eb t o r s i n e x e rc i s i n g t h e r i g h t o f s e t Go f f a g a i n s t t h e c r ed i t o r s s h o u l dbe e q u a l t o t h a t of t h e o t h e r j o i n t a n d s e v e r a l d e b t o r s i n t h e c i v i l e n f o r c e m e n t pr o c e d u r e .M o r e o v e r ,i f o n e d e b t o r a n d t h e c r e d i t o r a r e i n d e b t f o r e a c ho t h e r ,a n y d e b t o ro f j o i n to b l i g a t i o nc a na d v o c a t e t h er i g h to fo f f s e t .I t s t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ni sa b o u t r e f l e c t i v e e f f e c t ,i n s t e a do f t h e t h e o r y of r e c h t k r a f t (i nG e r m a n )o r e x t e n s i o no f t h e e n f o r c e m e n t p o w e r s .K e y wo r d s :j o i n t o b l i g a t i o n ;t h e i m p l e m e n t a t i o no f o f f s e t ;r e c h t k r a f t ;e x t e n s i o no f t h e e n f o r c e m e n t p o w e r s ;r e f l e c t i v e e f f e c t 一㊁问题的提出连带债务人之其中一人对债权人行使了抵销权,其法律上的效果是否及于连带债务人中的其他人或者说其他债务人可否代位主张抵销,该种情形如果发生在强制执行程序中,从诉讼法的角度又当如何处理,学理上又是否有相应的理论对其进行合理化的解释.上述问题在我国强制执行法的司法实践中已经出现了较多案例,但缺少相应的理论对其裁判观点进行支撑,导致裁判结果不尽一致,存在不统一的情况.事实上,我国合同法上的抵销,通常指的是二人互负债务,在以给付种类相同且均至清偿期为要件的前提下,债务人可以主张抵销.但债务人抵销之债权,须是针对自己债权人享有的债权,而不能以他人享有的债权为主张而对本案债权人行使抵销权.这是抵销行使的法律常态.但也并非没有例外,以下案例就可以佐证利害关系人间主张抵销的可能性.如,甲对公司A 和公司B 享有的债权以及公司A 对甲享有的债权均已经为生效法律文书所确定,311且被执行人所负债务的标的物种类㊁品质相同,符合法定抵销的要件.公司A和公司B在本案中对甲承担连带责任,是本案的被执行人,作为连带责任人的公司B是在主债务人公司A承担付款义务的范围内承担连带责任.现在,公司B要求甲与公司A之间的互负到期债务在执行程序中进行抵销,一审法院认为公司B并非甲与公司A 生效裁判的当事人,公司B与甲也并非互负到期债务,因此驳回了公司B的抵销申请.二审法院则认为,鉴于作为连带责任人的公司B是在主债务人公司A承担付款义务的范围内承担连带责任,主债务抵销的效力应当及于承担连带责任的被执行人,对公司B在执行程序中主张的抵销予以了肯定①.上述判决是否正确,其背后的法理基础为何,值得进行相应的思考和研究.我国2018年8月公布的«民法典各分编(草案)»第311条对上述问题进行了回应,但是也存在不完善之处②.本文将结合前文对连带债务人之一对债权人行使抵销权的问题进行探讨,分别从实体法和诉讼法的角度予以充分求证.实体法上其他连带债务人为抵销效力所及以及代为行使抵销权是否存在合理依据,诉讼法上的反射效理论和执行法上的执行力及于第三人的理论都将有益于扩展本部分的思维深度和理论厚度,以期对我国民法典中抵销制度的完善提供一些新的思路.二、连带债务人之一为抵销的实体法效力㊀㊀(一)各国及我国台湾地区民法或民法典的规定在各国及我国台湾地区关于连带债务的立法规定中,各债务人对债权人所承担的债务为独立的债务,对于连带债务人中的其中一人所产生的事项,原则上对连带债务人中的其他人不产生法律效力,也即是坚持其效力的相对性.只有在各个债务人之间因为一个共同的目的而紧密联系在一起,如债务的清偿或者更新导致债务的消灭等情形下③,其本质目的在于通过某一债务人所为之法律行为可以消灭连带债务人共同对债权人所负担的债务,此时上述行为才例外地对其他所有债务人产生法律效果上的绝对效果.各国及我国台湾地区民法典中以此为立法基础,只是根据具体情况而有所调整.根据«德国民法典»第422条的规定: 一个连带债务人的清偿,也对其他的债务人发生效力.对于代物清偿㊁提存和抵销,适用相同规定.一个连带债务人享有的债权,其他债务人不得代位主张抵销. «德国民法典»第422条是关于清偿效力的规定.根据该条第一款的内容,如果连带债务人中的任何一人履行债务清偿行为,那么该行为将对其他债务人产生法律的连带效力或者说是总括效力,即为清偿行为的连带债务人将使得其他债务人在本案中享有免于清偿的责任.此种清偿行为也同样适用于代物清偿㊁提存㊁抵销等其他的清偿代用手段.但是该条第二款则明确规定,一个连带债务人不能援用其他连带债务人对债权人享有的另案债权主张抵销,其原因在于二者之间不具有相互性.值得注意的是,上述规定还具有法律上的强制性效果,也即是债务人之一对债权人主张抵销权时,双方之间不能单独约定上述抵销行为仅具有相对效力,不具有绝对效力.即使进行上述约定,由于其排除了该条第一款强制性规定的适用,而当然不发生法律效力[1]199~200.与之相似的观点可见«法国民法典»第1294条第2款: 连带债务人中的一人对于债权人有债权者,其他连带债务人不得主张抵销 [2]175.«法国民法典»中未见连带债务人中的其中一人对债权人行使抵销权的法律效果是否对其他债务人产生法律效力的相关规定.«日本民法»第四百三十六条的规定: 连带债务人其中一人对债权人有债权,该债务人援用抵销的,其债权因为全体债务人的利益而消灭.上述债权的债务人不援用抵销期间,其他债务人只能就该债务人负担部分,援用抵销. [3]77该条规定明确了抵销具有绝对效力.(二)各国及我国台湾地区债法或债法典的规定«瑞士债法典»第一百四十七条规定: 在其中一个债务人的给付或者抵销的范围内,其他连带债务人被免除责任.一连带债务人被免除责任的,即使债权未完全清偿,在免除债务的性质和具体情况所确定的范围内,免除其他连带债务人的责任. [4]31通过对该条内容进行分析,对于债务人之一所为的抵销行为,其法律后果自然及于其他债务人,但是其他债务人能否据此代为提起抵销,本条法律规定不甚明确.«荷兰债法总则»第7条第2项规定: 一个债务人的履行也解除其他共同债务人的清偿责任.此项规则也适用于债务411因支付减让或抵销而消灭的情形,或者法官应任一债务人的请求适用本编第60条的情形,但是,法官适用该条时另有决定的除外. [5]162~163我国台湾地区 民法 债编第274条明确了抵销的绝对效力: 因连带债务人之一人为清偿㊁代物清偿㊁提存㊁抵销或混同而债务消灭者,他债务人亦同免其责任. 该法第277条规定了抵销之限制绝对效力: 连带债务人之一人,对于债权人有债权者,他债务人以该债务人应分担之部分为限,得主张抵销. [6]350我国台湾地区上述两个法律条文分别对连带债务人之一为抵销的行为的绝对性效力予以了肯定,同时还明确了为他债务人之主张抵销的合法性.抵销,从性质上而言为权利处分行为,连带债务人之一人对债权人享有债权请求,从权利保护或者权利自由的角度,本应仅仅由该连带债务人之一行使抵销权,其他债务人没有代为行使的权利.但是,我国台湾地区突破了权利自由原则,将其他连带债务人代抵销权人行使权利的无权处分行为赋予法定效力,其本意就在于简化法律关系,避免循环求偿.(三)小结总体而言,细数关于抵销在连带债务人之间的实体法效力的法律条文,可以总结出如下规律: (1)德国法上认定的绝对效力事项较为狭窄但规定明确.关于抵销事项,德国法将其效力一分为二进行了较为明确的规定.首先,抵销事项产生绝对效力,即连带债务人中某一人提出其法律效果对其他债务人同样适用.其次,该抵销权的行使只能由享有该抵销权的债务人提出,其他连带债务人不能代为行使该抵销权.详细规定见于«德国民法典»第422至425条的内容.(2)日本㊁荷兰㊁法国对于连带债务的抵销均仅仅明确了其中一项内容,规定不够细致全面.日本㊁荷兰承认了债务人之一为抵销权的绝对效力,但是没有对其他债务人可否代该债务人行使抵销权进行明确规定.«法国民法典»明确否认了债务人之一可以代为行使抵销权的合法性,但是赋予了债务人之一进行债务更新㊁免除等行为时的绝对效力,至于债务人之一行使抵销权时的法律效力未见相应的法律条文进行规定.(3)瑞士和我国台湾地区对抵销的绝对性效力突破较大.«瑞士债法典»对于连带债务人抵销权的行使进行的表述为 在其中一个债务人的给付或者抵销的范围内,其他连带债务人被免除责任 ,但从法律条文进行解释,至少可以明确债务人之一为抵销权的绝对性效力,至于其他债务人代为行使抵销权则从扩大解释的角度也属于 在债务人之一的抵销范围内 进行的法律行为,在没有立法背景资料进行解读的前提下,作此解释存在一定的合理性.与«瑞士债法典»的模糊性规定不同的是,我国台湾地区的债权立法从两方面对连带债务中抵销权的行使进行了突破性的规定,赋予了债务人之一行使抵销权的绝对性效力以及其他债务人代为行使抵销权的合法性.三、连带债务人之一为抵销所生效力的两种情形㊀㊀(一)债务人之一以自己享有的债权主张抵销所生效力1.连带债务人之一主张以自己享有的主动债权与债权人对全体债权人主张的债权进行抵销时,对全体连带债务人均发生法律效力.如前述比较法上的分析所得出的结论,债务人之一以自己享有的债权为抵销时,与清偿一样均是为了满足债权人实现自己诉争债权的事项.另外值得注意的是,债务人之一通过对债权人主张抵销权,导致全体连带债务人已经免除了全部或者部分债务.此时,主张行使抵销权的连带债务人之一又重新与债权人达成了合意,对抵销权的行使效果反悔,欲消灭抵销产生的绝对效力,重新达成原来的连带债务关系状态.由于上述抵销权已经为全体连带债务人之利益而产生了法律上消灭债权人所主张债权的效果,非经全体连带债务人同意,不能由行使抵销权的债务人之一与债权人的不完全合意而撤销.2.存在抵销契约的情形下,又要根据签订抵销契约的双方当事人的主体范围来界定合意行使抵销权的法律效力.依据法律规定不适于进行抵销的债权,如果已经由债权人与享有抵销权的连带债务人之一之间达成的合意而消灭时,应当根据前文所述债务人之一所为之抵销同样为其他连带债务人之利益而产生绝对性的法律效力.或者在签订上述抵销契约时,全体连带债务人均作为契约一方主体于债权人达成了抵销合意,则无论是否为不适合抵销的债权,也可以由当事人任意决定抵销的法律效力.只有在债权人与连带债务人之一之间存在特定契约时,即在法律条文中明确约定了排除抵销权的绝对性效力,此时抵销契511约的法律效力才不产生扩张,只在特定抵销契约双方之间发生法律效力[7]650~651.(二)以他连带债务人之债权行使抵销权所生效力关于连带债务人之一是否能够代位主张抵销其他债务人对债权人享有的债权的问题,按照常理而言,抵销权是债权人享有的法律上的处分权,如果允许以其他连带债务人享有的债权进行抵销,不仅与抵销权的内涵相违背,允许为他人权利进行处分,也突破了权利的相对性原则.并且,连带债务人之间所负担债务的部分均为债务人之间的内部关系,对于债权人而言,每一个连带债务人都应对其负担全部给付之义务.如果允许债务人以他连带债务人的债权就其应负担部分进行抵销,等同于使债权人强制受领一部分清偿,与债权确保之连带债务的目的也不相一致.然而,抵销权具有不同于一般的撤销权㊁解除权等普通形成权,其自身具有的担保功能使其在法律规定上有别于一般的权利而具有诸多特权.比如,我国台湾地区的 民法 相关规定,就基于抵销权行使的便捷性,避免程序的冗繁复杂㊁交错进行,而赋予他连带债务人可以代位向债权人主张抵销.另外,德国法规定,当共同连带债务人与其他债务人之间存在合伙关系时,其可以他债务人之主动债权进行抵销.该条内容的设定就在于防止法律关系过于复杂,而旨在追求一种简单便捷的清偿方式.并且,在保证抵销权的行使以享有抵销权的债务人之一所负担债务为限的前提条件下,由其他连带债务人代其行使抵销权也并不会对抵销权人造成法律上的不利益.综上,考虑到抵销权所具有的有别于一般形成权的特性,赋予其他连带债务人代为行使抵销权的绝对效力有其必要性和合理性.因此,笔者认为我国«民法典(草案)»可以参考日本民法典以及我国台湾地区的债法内容进行相应的完善.在认可其他连带债务人代抵销权人行使权利的绝对效力的同时,还需要考虑以下必要条件:首先,享有抵销权的连带债务人之债权性质必须适于进行抵销,如果属于法律禁止抵销的债权类型,即使代为行使抵销权的连带债务人于债权人之间签订了抵销契约,如果没有得到享有抵销权的连带债务人同意,也不发生抵销的效力;其次,必须有主动债权尚未进行抵销,如果已经行使了抵销权,则当然没有其他连带债务人代为行使抵销权的可能性;再次,必须以享有抵销权的连带债务人所负担的债务金额为限.(三)实例分析案例一:例如甲乙丙向丁连带借贷30万元,之后丁又向甲进货价值20万元,双方债务均届清偿期,丁向乙或者丙清偿甲乙丙向其负担的连带债务30万元.此时,乙或者丙均可主张以甲应当分担连带债务中的10万元,对丁行使抵销权,而只需向丁清偿20万元即可.案例二:连带债务人乙未通知其他连带债务人甲,即清偿了甲乙对丙应负担的100万元连带债务,致使甲无法以其对丙享有的150万元债权主张抵销.此时,三者之间的法律关系以及乙未通知甲就清偿了连带债务的法律效力如何案例二与案例一的情况不同,案例一正如前文所述遵循了其他连带债务人可以在享有抵销权的主动债权人应当负担的债务范围之内,代其主张债务的抵销的思路和原则.而案例二与此相反,是连带债务人之其中一人非但没有主张抵销,反而在未通知享有抵销权的其他连带债务人的情形下,径自清偿了全部债务,导致其他连带债务人丧失了本可以行使抵销权的机会.我国台湾地区有学者分析该案例,认为甲本对丙享有债权而可以主张抵销,但是因为乙未履行通知程序即对丙清偿了全部债务,导致甲原本可以主张抵销的机会被剥夺.此时,如果丙已经陷入债务危机,无力清偿乙的债务,则将导致甲本可以在本案中通过抵销实现的50万元债权无法实现.并且,由于乙对连带债务的全部清偿行为,导致甲陷入到一方面需要面对乙的追偿,另一方面对于丙的债权又无法实现的困境.考虑到抵销权的担保功能,保护甲对抵销权行使的期待可能性,以及连带债务人之间彼此内部关系上的牵连性,赋予甲可以继续行使抵销权为宜.遵循该思路,则甲就自己在连带债务中本应当负担的50万元,可据此援引对丙享有抵销事由来对抗乙,从而导致乙对甲的追偿权消灭,甲对丙本应享有的150万元债权中的50万元因抵销而消灭,仅剩100万元可继续行使的债权.而丙本应负担的该50万元债务的消灭是基于甲的不利益,因此属于不当得利,乙可以据此向丙请求返还[8].从上述案例的分析思路,不难发现均坚持了抵销优先的原则,这也正是抵销本身所具有的制度上的担保功能所决定的.611四、连带债务人之一受确定判决的效力性质辨析㊀㊀连带债务中,各连带债务人之间的债务属于复数债务,但是又不同于合伙㊁保证等复数债务,其在对债权人的关系上具有共同目的,对内在各债务人之间有各自具有应当承担的部分.连带债务间虽然有从属关系,但是又较之一般复数债务关系更为复杂.当连带债务人之一人受到确定判决,比如本文在问题提出部分所举案例,连带债务人之一与债权人之间另有确定判决,其他连带债务人可否在执行程序中援用该判决获得实体法上或者程序法上的效力?对该问题将作如下探讨:(一)各国立法例及学说之争各国立法例及学说对此争论不一.«德国民法典»第425条第2项明文规定连带债务人中一人与债权人之间发生确定判决,该判决仅仅对双方产生拘束力.依据该条内容,如果债权人对连带债务人中的一人提起诉讼,却因为合同无效等理由被法院驳回诉讼请求,则其可以再针对连带债务人中的其他人重新提起诉讼,并要求法院作出新的判决[1]202.但是,如果该生效判决是连带债务人之一对债权人另案提起的要求其偿还债权的内容,并提出以该生效判决与本案对债权人负担的债务之间进行抵销,此时生效判决的效力又是否及于其他连带债务人呢从立法条文中无法得出确定的结论.«日本民法»对确定判决的效力没有明文进行规定,但是在其民法第四百四十条进行了排除性的规定,也即是对法律没有明确的事项坚持相对性效力的原则.但是日本学界也有学者认为: 在形式上不具有当事人地位之人,如果通过当事人使其系争利益获得了正当的保护,那么基于同样的道理,向其扩张既判力也是正当的. 虽然确定判决由于缺少明确性规定而应当被该条内容涵盖予以解释.但是«日本民法»第四百三十六条又对抵销的绝对效力进行了专门的立法规定.如果是债务人之一援引另案的确定判决,并据此主张在本诉中与债权人互为抵销,该确定判决的效力又当如何?在法国,对上述问题的立场经历了几个阶段的变化.最早的 默示委任说 认为连带债务人之一人,在诉讼程序中应当视其为受到其他连带债务人的委任,所以无论确定判决对其他连带债务人有利或者不利,均对其他连带债务人发生既判力,该学说以P o t h i e r为代表;之后,出现了 不完全委任说 ,认为确定判决仅仅在对其他连带债务人有利的情况下才发生既判力的扩张,该学说以A u b r y e t R a u为代表;最后,采取了否定说,认为基于既判力相对性的原则,连带债务人之一与债权人之间的确定判决,对其他连带债务人不发生既判力.否定说最后成为了法国的通说[9]377.我国台湾地区 民法 第275条规定: 连带债务人之一人受确定判决,而其判决非基于该债务人之个人关系者,为他债务人之利益,亦生效力. [10]259该条内容可以认为接近于法国学说中的 不完全委任说 .综合各国关于确定判决的立法例及学说的不同规定和讨论,本文认为如果连带债务人之一援引确定判决与债权人享有的债权进行抵销的,与前文探讨过的抵销的绝对性效力理由具有目的上的契合性,应当承认确认判决的抵销效力.至于该抵销事实所生效力究竟属于程序法上既判力抑或是实体法上的一种抗辩,需要进一步对其进行分析.(二)连带债务人之一人受确定判决的效力并非程序法上的既判力关于确定判决对其他连带债务人产生的法律效力之性质,有如下两种较为不同的学说:有学者主张受到败诉判决的债权人对其他连带债务人提起诉讼或请求履行,其他连带债务人可以援用该确定判决作为拒绝履行的依据,或者行使既判力的抗辩[11]454.另有学者认为既判力只拘束诉讼当事人及其利害关系人,确定判决为他债务人之利益也产生效力指的是实体法上的效力.因此,如果其他连带债务人另行起诉,则只能援用该确定判决中所载明的对其有利的事项,进行实体法上的抗辩,而不得以此作为程序上抗辩的基础[12]726.本文赞成后一种学说的观点,确定判决的效力应指的是其他连带债务人可以据此进行实体法上的抗辩,而不能认为确定判决对其具有既判力,理由如下:第1,我国民事诉讼法及民事实体法上并没有关于既判力制度的具体规定.如果法律并没有明确规定,则判决的既判力首先应当遵循相对性原则,只拘束双方当事人,不产生扩张效果.原因在于,判决旨在解决双方当事人之间产生的纠纷,并且依据处分权主义和辩论主义的原则,诉讼中711。

民法典新亮点

民法典新亮点

《民法典》新亮点(一)总则编八大亮点在《民法典》的编纂步骤上,我们采取的是先总则编、后分编的两步走模式。

《民法总则》已于2017年通过实施,本次《民法典》总则编部分未有较大改动,仅根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改。

总则编亮点即《民法总则》的亮点:1.胎儿享有继承权涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

(第十六条)2.八周岁孩子可以“打酱油”八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

(第十九条)3.失能老人须监护不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

(第二十二条)4.基层群众性自治组织法人为特别法人居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

(第一百零一条)5.个人信息和网络虚拟财产受保护自然人的个人信息受法律保护。

任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

(第一百一十一条)法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

(第一百二十七条)6.见义勇为非重大过失不承担民事责任因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。

没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

(第一百八十三条)因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。

《加利福尼亚民法典》研究

《加利福尼亚民法典》研究

《加利福尼亚民法典》研究黄维(法学硕士,广东省佛山市中级人民法院审判监督庭审判人员。

)一、引言以美国《加利福尼亚民法典》(以下简称《加州民法典》)为硕士论文选题,于我而言,虽绝非冲动的产物,但仍是一个极为冒险的挑战。

①毕竟,放眼民法典世界,《加州民法典》并不是具有世界意义的范式民法典,其影响力自无法与《法国民法典》、《德国民法典》以及美国统一商法典等具有世界意义的法典相匹敌。

我国属于大陆法系国家,对民事法律尤其是民法典的研究与借鉴主要集中在大陆法系,从而不可避免地表现出“一边倒”现象,对英美法系国家的民法典情况缺乏了解,甚至处于一种无知状态,以至于当我回答我涉足的是美国《加州民法典》时,许多人都表现出极大的惊诧:加州也有民法典?——这并非是我无法理解的困惑,因为在通行的教科书②和有关大陆法系与英美法系的特点的论述中,大都将有无法典作为划分两大法系的论据之一。

《加州民法典》出现并成长于典型的普通法系国家美国,有其特殊的制定背景和发展历程,应该而且的确表现出其他法典没有的特色。

在我国制定民法典的前夜,在各国政治、经济相互依赖的今天,在我们反复研究《法国民法典》、《德国民法典》等大陆法系的民法典的同时,对普通法系国家的《加州民法典》做一哪怕是肤浅的介绍性的研究,我想,无论在理论上——有利于对法典的现象和观念有更为全面的认识,还是在实践中——对我国民法典的编纂提供启示和借鉴③,都具有一定的抛砖引玉之用。

从比较法的角度看,对任何法律制度的评价和接受(如果有接受的价值的话),应当以对该制度的详细了解和深入研究为基础,而该基础的形成应当源于对该制度的介绍、分析与比较。

基于此,本文拟以《加州民法典》的具体内容为基础,主要采取文本分析方法与比较方法④,对它作一宏观与微观相结合的考察。

但同时必须说明的是,一篇硕士论文,无法对这样一个宏大的主题进行全方位的细致研究,其中内容不可避免有作者的偏好⑤,难免以偏概全,纰漏也在所难免;由于资料、作者外语水平的限制,这一研究中可能要掺杂某种程度的意见或者推测性的东西。

论违约方解除合同的条件———兼评《民法典各分编(草案)合同编》第353条第3款

论违约方解除合同的条件———兼评《民法典各分编(草案)合同编》第353条第3款作者:王俐智,孙学致来源:《交大法学》 2020年第1期王俐智孙学致王俐智,吉林大学法学院博士研究生;孙学致,吉林大学法学院教授、法学博士。

目次一、问题的提出:违约方解除合同的争议与《草案》第353条第3款二、客观条件:“不能履行”与“目的不达”的抉择(一)“不能履行”与“目的不达”双重构造的批判(二)“目的不达”优于“不能履行”三、价值条件:权利滥用、合同僵局与显失公平的取舍(一)解除权人不行使解除权难以构成权利滥用(二)解除权人不行使解除权构成合同僵局(三)显失公平及其判断标准四、程序条件:诉讼解除程序(一)诉讼解除程序的理论与实践依据(二)诉讼解除程序相比于通知解除程序的优势五、结论:《草案》第353条第3款之完善建议摘要违约方能否解除合同的问题在理论上有争议也有共识,其关键在于具体条件和程序的设计。

《合同编草案》第353条第3款规定的不能履行与目的不达的双重构造模式既无比较法依据,又与我国既有规则相悖,且易造成适用的混乱,不能履行的单独构造不能解决违约方解除合同的主要争议情形问题,唯有目的不达的单独构造能消解上述问题。

解除权人不行使解除权不符合权利滥用要件,但因其构成合同僵局而违反效率价值;解除权人不行使解除权只满足显失公平客观要件,故其表述应当修改。

诉讼或者仲裁程序的限制符合违约方解除合同的特殊性,相比通知解除,其有利于公正、有效地解决相关争议。

关键词不能履行目的不达权利滥用显失公平2018年9月5日,《民法典各分编(草案)》在中国人大网上公开,向全社会公开征求意见。

自《民法典各分编(草案)》公布以来,《民法典各分编(草案)》的相关条文内容引起了理论界和实务界的广泛关注和评论,其中尤以《民法典各分编(草案)·合同编》(以下简称《草案》)引起的讨论为多。

王利明最新发表在“中国民商法律网”上的文章对《草案》提出了七十七条修改建议。

中华人民共和国民法典知识点

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日经十三届全国人大三次会议表决通过,将于2021年1月1日起正式施行。

颁布实施民法典意义重大,其中有不少新规法条与我们生活息息相关,这些都是需要我们熟知的内容。

本文整理49个须知要点,供大家参阅。

一、总则编的8个重要知识点1.胎儿享有继承权涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

(第十六条)2.八周岁孩子可以“打酱油”八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

(第十九条)3.成年人也会成为限制民事行为能力人不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

(第二十二条)4.基层群众性自治组织法人为特别法人居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

(第一百零一条)5.个人信息和网络虚拟财产受保护自然人的个人信息受法律保护。

任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

(第一百一十一条)法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

(第一百二十七条)6.见义勇为非重大过失不承担民事责任因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。

没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

(第一百八十三条)因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。

民法典继承编法律规定(3篇)

第1篇一、引言《中华人民共和国民法典》是我国法律体系中的重要组成部分,继承编作为民法典的重要组成部分,对规范继承关系、保护继承人的合法权益具有重要意义。

本篇将详细解读民法典继承编的相关法律规定,旨在为读者提供全面、准确的继承法律知识。

二、继承的概念与范围1. 继承的概念继承是指当被继承人死亡时,其遗产依法转移给法定继承人或者遗嘱指定的继承人的法律行为。

继承关系的发生,基于被继承人的死亡和遗产的存在。

2. 继承的范围继承范围包括财产继承和身份继承。

财产继承是指被继承人的财产权利和义务的转移;身份继承是指被继承人的身份、荣誉、名誉等权利和义务的转移。

三、法定继承1. 法定继承人的范围根据《民法典》规定,法定继承人包括:(1)配偶;(2)子女;(3)父母;(4)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

2. 法定继承的顺序法定继承的顺序分为两个顺序:(1)第一顺序:配偶、子女、父母;(2)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。

没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

3. 法定继承的份额法定继承的份额按照下列规定分配:(1)配偶、子女、父母各继承1/4;(2)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母各继承1/8。

四、遗嘱继承1. 遗嘱的概念遗嘱是指被继承人在生前以书面或者录音录像等形式,对其遗产的处分作出明确表示的法律行为。

2. 遗嘱的有效条件遗嘱的有效条件包括:(1)遗嘱人具有完全民事行为能力;(2)遗嘱是遗嘱人的真实意愿;(3)遗嘱内容不违反法律规定和社会公德;(4)遗嘱形式符合法律规定。

3. 遗嘱的种类遗嘱的种类包括:(1)自书遗嘱;(2)代书遗嘱;(3)录音录像遗嘱;(4)口头遗嘱。

4. 遗嘱的撤销和变更遗嘱人可以随时撤销或者变更遗嘱。

遗嘱的撤销和变更应当以书面形式作出,或者由遗嘱人亲自或者通过代理人向继承开始地的法院或者公证机关申请。

五、遗赠1. 遗赠的概念遗赠是指被继承人在生前以书面或者录音录像等形式,将其财产赠与法定继承人以外的个人或者组织的法律行为。

民法典合同编第二分编的典型合同5篇

民法典合同编第二分编的典型合同5篇篇1合同协议范本合同编号:【编号】甲方:【甲方名称】乙方:【乙方名称】根据《中华人民共和国民法典》及相关法律法规的规定,甲乙双方在平等、自愿、公平、诚实信用的原则基础上,就【合同事项】达成如下协议:一、合同标的及合作方式(一)甲乙双方就【项目名称】进行合作。

合作内容包括但不限于【合作内容的详细说明】。

甲方主要负责【甲方责任】,乙方主要负责【乙方责任】。

双方共同致力于实现【合作目标】。

(二)本合同采用【合同类型,如采购合同、服务合同等】形式。

合同中详细规定双方的权利和义务。

本合同的所有条款均应符合国家法律法规的要求。

二、合同各方的权利和义务(一)甲方的权利和义务:1. 甲方应按照合同约定向乙方提供必要的支持和服务;2. 甲方有权监督乙方的合同履行情况,确保合作目标的实现;3. 其他与甲方有关的权利与义务。

(二)乙方的权利和义务:1. 乙方应按照合同约定完成工作任务,保证质量;2. 乙方有权获得合同约定的报酬;3. 其他与乙方有关的权利与义务。

三、合同履行的时间和地点(一)本合同的履行期限为【履行期限】,自【起始日期】至【终止日期】。

(二)本合同的履行地点为【具体地点】。

如因特殊原因需要变更地点,双方应提前协商一致。

四、合同金额及支付方式(一)本合同的金额为人民币【金额】元。

(二)支付方式:【支付方式的详细描述,如分期支付、一次性支付等】。

(三)支付时间:【支付时间的约定】。

五、违约责任及纠纷解决方式(一)若一方违反本合同的约定,应承担相应的违约责任,并赔偿对方因此造成的损失。

(二)如双方在执行本合同过程中发生纠纷,应首先通过友好协商解决。

协商不成的,任何一方均有权向合同签订地的人民法院提起诉讼。

六、保密条款及知识产权归属(一)双方应对本合同的内容和实施过程保密,未经对方同意,不得向第三方泄露。

(二)本合同涉及的知识产权归属问题按照【知识产权归属原则】的原则处理。

双方应尊重对方的知识产权,不得侵犯对方的知识产权。

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民法典的各编标题
民法典是中华人民共和国的一部总体的民法规范。

民法典共分为七编,其中前五编为一般的规定,后两编则为特别规定。

一、第一编——总则
第一编——总则是民法典的基础,在全法的范围内具有适用的法律规范,其目的是规定民法典基本的法律原则,包括自然人、法人、事业单位、非法人组织和其他组织等民法主体的基本规定。

同时,规定了合同、侵权、归属和继承等民法的基本原则和一些法律制度。

二、第二编——物权
第二编——物权是规定财产关系方面的民事法律规范,包括财产的获取、增值、利用、转让、质押、抵押等方面。

该编规定了不动产、动产、债权、担保权等基本的民事物权性质和法律地位。

三、第三编——合同
第三编——合同是规定合同法律关系方面的民事法律规范,包括合同的成立、履行、变更、解除、无效等相关问题。

该编规定了合同自由、平等、诚信等基本原则,并规定了典型合同、保证合同、利益保护等方面的法律规定。

四、第四编——侵权责任
第四编——侵权责任是关于民事侵权责任法律关系的民事法律规范,包括侵权行为、侵权责任、民事赔偿等具体问题。

该编规定了民事侵权责任的基本原则和特殊形式,如举证责任、救济形式等。

五、第五编——继承
第五编——继承是关于民事继承法律关系的民事法律规范。

该编规定了继承的类型、继承权的取得、继承遗产等方面的法律规定,以及如何维护继承权的其他相关规定。

六、第六编——人格权
第六编——人格权是规定个人人格权法律关系方面的民事法律规范,包括人格权的基本权利内容、维护和制约规定。

该编规定了自然人的人格权受到法律保护的原则和范围,人格权受侵犯后当事人需要承担的赔偿责任等方面的法律规定。

七、第七编——婚姻家庭
第七编——婚姻家庭是规定婚姻家庭法律关系方面的民事法律规范,包括婚姻
的建立、解除、离婚、子女抚养等方面。

该编规定了社会主义婚姻家庭观念,规定了家庭成员权利和义务、子女保护等方面的法律制度。

综上所述,民法典以完整的体系,对我国的民事法律制度进行了全面领悟,守护了公民合法权益,促进了法治建设的发展进程。

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