合同法及其司法解释的理解与适用

张雪楳

一、合同法及其司法解释的适用范围

（一）关于法的适用范围

所谓的适用范围就是溯及力问题，大家知道，任何一部新法出台，任何一个新的司法解释出台，首先会涉及到溯及力问题，这个纠纷能不能适用新法和新的司法解释的问题。溯及力问题，法的溯及力国家《立法法》84条有规定，有一个原则，原则上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？适用新法能够更好的保护公民、法人和其他组织的权益的情形除外。关于法的溯及力的适用，原则上不溯及既往，但是，如果它能够更好的保护公民和法人其他组织权益的话，可以有溯及力，所谓没有溯及力，比如说《合同法》1999年10月1日颁布实施，也就是说，1999年10月1日之前的合同行为引发的合同纠纷。如果我诉到法院，尽管还没有终审，但之前的法律、行政法规、司法解释，如果对这个问题有规定，可能和《合同法》规定的不太一致，但你还是要适用之前的法律和司法解释的规定，这叫没有溯及力。

我刚刚讲了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪几种情形？从学理上来有几种：

第一种，有效除外。有效除外的意思就是说，如果新法有规定，旧法也有规定，按照法无溯及力原则，本来应该是适用旧法的规定，

但适用旧法的规定是要认定这种合同是无效的，适用新法的规定可以让它发生法律效力，比如说，可撤销合同，以前如果是欺诈，只要是欺诈，那么最好是确认它无效，那就是绝对无效的，但现在，新的《合同法》规定，欺诈如果是损害国家利益的，是绝对无效，损害了集体的利益其他的个人利益，这属于可撤销的情形，可撤销的情形下，如果我作为相对方，被欺诈的对方，虽然合同是欺诈我，但我愿意让它有效的话，那这种情形下，不行使撤销权，我们就可以让这个合同有效存续，这种情形下，尽管欺诈行为、方式，订立合同的行为发生在合同法实施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法颁布实施时，没有终审，那么这个时候，我们可以去适用新法的规定，这叫做有效适用除外。

另外，补缺例外。这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧的司法解释没有，新法和新的司法解释对它进行了规定，这个时候，我们就可以适用新法的规定，或者新的司法解释的规定，我们新《合同法》规定了代理权制度，规定了撤销权制度，这两个是合同的保全制度。在这种情形下，尽管引发合同纠纷的行为是发生在新的合同法之前，但由于之前的法律没有规定这个问题，然后，新的法律有规定，也可以去适用新法的规定，这叫补缺例外。

还有一种例外叫持续性行为例外。合同履行行为持续的进行，持续性行为例外，这种持续性行为例外一般都是合同的履行期限比较长的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法实施前后，比如说他的履行行为从1999年9月1日开始，一直到2010年的9月1日，正好

跨越了1999年的10月1日，这时，关于他履行行为的合同适用，比如由于履行行为发生纠纷，我们是适用旧法的规定还是新法的规定？我们认为原则上，新法的制定往往由于不断的发展，人们理念的进步和立法技术的提高，新法的制定比旧法更为科学。如果由于履行行为发生了纠纷，而且它的履行期限又跨越了新法颁布的时间，关于他履行行为的相干规定，可以适用新法关于履行这方面的规定。这叫做持续性行为例外。

这是第一个问题中第一个小问题：关于法的适用范围。我们讲了有基本原则和除外情形，除外情形讲了三种。

（二）司法解释的适用范围以及溯及力问题

关于司法解释：

1.有一定溯及力。刚才我们说法没有溯及力，但司法解释是有一定溯及力的，为什么说司法解释要有一定的溯及力呢？因为大家得知道，司法解释实际上是最高检察院在适用法的过程中，针对法的使用问题所做的解释，所以说，它实际是对法的解释，那它对法的解释我们一般说我们在做司法解释时，原则上，先根据法律明文规定，或者说这些法律没有明文规定，但根据立法的精神、目的、意图，我们来做司法解释，换句话说，司法解释原则上不能突破他所解释的法的规定，所以说，它要有一定的溯及力，溯及到它所解释的法生效之时。《合同法》司法解释一和二都是在《合同法》颁布实施之后才颁行的，如果说，这些合同纠纷正好在合同法颁布实施之后，比如说1999年的10月20日，这个合同行为才发生，发生之后，当事人之间引发了

合同纠纷，诉到法院，在法院的一审或者二审期间，也就是还没有终审之时。

2.一定是案件上尚未终审。我们国家实行的两审终审制，尚未终审，有可能处一审阶段也可能处在二审阶段。但实际上根本的意思就是说它还没有终审，因为终审之后，司法判决就发生了效力，具有既判力了，那么当事人也可以申请强制执行，本来交易关系已经稳定了，如果让他适用了在它之后颁布的新的司法解释的规定，对于稳定交易秩序和当事人对他行为知识的相关法律，因为他一般对自己的法律行为会有什么样的法律后果他会一个合理的预期，他的预期是什么呢？那时相关的法律和司法解释这样规定的，根据它的规定会想到法律后果是这样，但如果那之后的相关规定来规范之前的行为，就有违他的预期。所以说，终审之后，如果我在颁发新的司法解释，你不能使用，但是如果没有终审的话，最后的既判力还没有发生，权利义务关系还没有固定，而我对司法解释又是对法的解释，这种原则和精神一般是差不多能够预料到的，所以我们说可以适用新的司法解释的规定。

3.已经终审的案件，终审之后出现了合同法的司法解释，觉得这司法解释的某一个规定对我是有利的，然后根据司法解释这个规定去申请再审，这个时候是否可以？不可以。在再审阶段就不能适用了。

再审阶段分为两个阶段：一是再审的立案审查阶段。再审提得有没有道理，要不要跟你立案，让你进入再审阶段。另外，符合再审的立案事由就有再审的审理阶段。这两个阶段你都是根据终审之后的司法解释来提出相关的诉求、抗辩的话，都不行，都不能适用新的司法

解释的规定。比如说，引发合同的纠纷是在1999年10月20日，然后，这个纠纷在1999年的10月20日，但在合同法司法解释颁布实施时，已经终审了，当事人合同法司法解释二有相关的规定，比如说对解除权异议期间异议权规定，当时有约定就按照约定，没有约定就在通知到达之后的3个月之内，必须提异议。已经终审了，终审之后，他一看你有3个月的规定，然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出通知之后的3个月内提起异议。按照司法解释的规定，过了异议期，这个异议权应该不保护啊，那么我就赶紧根据这一条去申请再审，是否可行？不行。因为案件已经终审了。这点大家一定要注意。

这是我们讲的第一个问题，关于合同法及其司法解释的适用范围。

二、合同订立中的疑难问题

合同的订立有一个总体上的概念，也就是它属于当事人意思自治的范畴，《合同法》规定当事人对合同的主要内容达成一致，那么合同就成立了，这里面我强调一下是“主要内容”，为什么是主要内容呢？因为只有合同的主要内容达成一致，你们之间成立了哪一种合同法的关系，所以他强调的是一个主要内容。

（一）关于合同成立的形式

关于合同成立的形式，《合同法》规定有口头、书面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》没有明确，在司法实务中，我们会遇到这些其他的形式，比如说自动的售货机标明多少钱，如果投币进去，它会吐出一个商品来，你说我采取的口头方式吗？没有。采取了书面的方式了吗？也没有。实际上是以行为的方式。再比

如说，一个停车场写停车收费多少钱，我开着车进去，我这个认为就是和你成立了相关的合同法律关系，所以停过一段时间之后你出来，要交相关的停车费，这实际也是通过行为的方式来表达我要和你成立某种合同关系的意思表示。所以《合同法》司法解释二规定了，尽管当事人没有采取口头或者书面的形式订立合同，但从当事人双方的行为中能够推出他有成立某种合同法律关系的意思表示，那我认为当事人之间成立了合同法律关系，以行为的方式、默示的方式来成立合同，这是合同法所规定的其他方式。

但法律未有规定的除外。因为有些特殊的合同法律关系的建立，法律不允许他采取这种方式，比如说，要求采用书面的方式，但有的时候要注意，用“应当这样”时，不一定表示你必须这样做，不做就否定合同的效力。《合同法》中关于借款合同这一章规定：如果金融机构作为出借人的借款合同，应当采用书面形式。用了“应当”字眼，不是强行法，实际上是一个宣誓性的、提倡性的法律规范。就是说我希望你这样去做。为什么我希望你去做、提倡你去做呢？因为金融机构作为出借人，签订的借款合同标的额一般比较大，如果发生了争议，如果没有书面的形式，恐怕不容易界定之间的权利义务关系，不容易界定责任。所以他希望你这样做，但如果你不这样做，是不是一定否认你们先存在的借款合同法律关系？这个不一定。因为在司法实务中，我作为一个企业，要向银行借款，要有一个格式的借款合同之外，银行给你发放款项时，要有要素齐全的借款拮据，借款人是谁、出借人是谁、数额、期限、利率都很齐全，实际上借款借据也是一个书面