论刑法中的相当性理论

*论刑法中的相当性理论

2007-03-15 08:51

博士生学术沙龙”发言材料之二

*论刑法中的相当性理论

赵慧

相当性理论是指，一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为，该行为就具有合法性而不受非法价值评价。也就是说，对于某些具有危险的行为，在通常的情况下本属于违法行为，但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当，就应该否定该行为的违法性。

关于相当性理论的发展渊源，在我们所见到的有关文献中存在一定的争议，有学者认为，相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念，其目的在于限制构成要件的扩张。 KRIES提出，并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。⋅BAR，但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V⋅但也有学者认为，虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此，有必要对相当性理论进行历史的考察。从有关文献上可以得知，1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因，从一些物理上的因果流程出发，说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在，并提出，只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因，即所谓的“规律性”。在此基础上，KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析，而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。从时间上来，WELZEL

的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响，把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。在此基础上，值得追问的是，为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢？合理的解释可能为：1、KRIES的相当性理论处于初创时期，理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足，从而影响了该理论了的传播。2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家，不是专业的法学家，加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的，因此，其论文对于法学的影响范围有限。3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题，也就是说，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了，才能归责到行为人。由于该行为仅限于因果关系领域，因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。而WELZE是目的行为论的代表人物，他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的，从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题，随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播，WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大，与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。因此，考察相当性理论的变迁，可以得出如下结论：BAR为相当性理论提供了一定的思想基础，相当性理论由KRIES所首创，但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。

一、相当性理论的缘起及其发展

1871年，BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。他认为，只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。对于“通

常流程”，他是从自然界特别是物理上的因果流程，例如地心引力的规律性出发，来证明有所谓的人类生活现象的通常流程的存在，由此展开其个别化理论。由于相当性理论实际上就是在社会生活的一般规律内进行展开，因此，BAR的规律性概念实际上为相当性理论提供了思想基础。但其理论缺陷是明显的，一是没有明确提出“相当性”概念，二来也没有真正奠定常则判断的基本原理。

1889年，KRIES在其《可能性的概念及其于刑法的意义》论文中创造了“相当性”概念。他从数学中的概率原理出发，提出了可能性理论，并在此基础上提出了相当性理论。他以掷骰子为例，认为每一面被掷出的机率通常为六分之一，由此，他得出一个结论：在事实的发生比率上，的确存在一个客观上有效的比率，而且该客观上的比率关系和个人的期待没有关系，即不受主观论的影响。为了说明该客观上的比率，他使用了两个概念，即“规律性”和“相当的”。他认为，在社会现象中，我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是规律性，从可能性理论可以更容易理解规律性。所谓发生事件的较大可能性，即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般条件，表示有常数存在，这种常数就是规律性的基础。在法学上探讨这种规律性时，所要追究的是，根据生活通则，一个行为是否可能造成一个特定结果。如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当的，否则即是不相当的。 KRIES提出了该理论的目的在于消除对结果加重犯处罚的不公正现象。他认为，对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于，基本犯招致严重结果的危险，以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。只有行为人在实施犯罪时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件与结果必须相当，而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。

由于20世纪40年代以前，刑法学界没有将因果关系与归责加以区分，因此，KRIES 在讨论相当性理论时也是在为了解决责任的目的下来构建因果关系理论的。他在论述相当性理论后得出的结论就是，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成的，才能将该结果归责到行为人，行为人才应当承担刑事责任。正是由于刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分，解决了因果关系实际上就解决了行为人的归责问题。在这样的背景下，学者们对于相当性理论的探讨就集中在如何合理地区分条件与原因即所谓的相当因果关系说，由此形成一种误解，认为相当地理论是一种因果关系理论。相当性理论之所以起初被理解为纯正的因果关系理论，而没有被理解为根据条件理论加以限制的原因关系范围内的客观归责学说。但是，它是以错误的因果关系概念为基础的。德国早先对于刑法领域的因果关系概念，和民法领域中的因果关系相似，认为因果关系理论包含条件理论和相当理论。但是后来，除了少数学说以外，都认为相当理论并非因果关系概念下的一个理论，而属于客观归责问题。德国学说甚至批评，以相当理论作为因果理论之一，是混淆了因果关系与客观归责的问题。相当因果关系理论说（ADAQUANTHORIE）的原文直译就是相当理论，日本人首先使用了该概念，并使之成为约定俗成的概念，如果从概念的准确性而言确实造成了一定的误读，并使学者误认为相当理论仅仅限于因果关系领域。而事实上，对于相当理论的性质，早在20世纪20年代，著名法学家SAUER就指出，相当性理论所面对的问题，不