刑法谦抑性原则的正确解读及其适用
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用
谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――
没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为
设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无
效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项
犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规
范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防
范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法
律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这
句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民
群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其
三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合
格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众
多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更
甭说将其设定为刑事犯罪行为了。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人
却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据
刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自
刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给
国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，
既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对
其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经
济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，
仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一
样。
我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性
原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经
济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、
执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此
时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了
论刑法谦抑性的实现途径——以“郝欣等案”为例
论刑法谦抑性的实现途径——以“郝欣等案”为例
论刑法谦抑性的实现途径——以“郝欣等案”为例
刑法是国家维护社会正义、保障公民安全的重要手段。在执行刑法时，如何体现谦抑性逐渐成为关注的热点问题。本文将以近年来引起社会广泛关注的“郝欣等案”为例，探讨刑法谦抑性的实现途径。
“郝欣等案”是指2021年2月上海一起网上敲诈勒索案件。案件中，犯罪嫌疑人郝欣等人以发布虚假信息、盗取他人个人信息等方式，威胁受害人转账赎回，涉案金额高达1.8亿人民币。法院在审理此案时，通过下述三种实践途径体现了刑法谦抑性：
一、坚持公正司法，保障被告人的诉讼权利
在本案中，法院认真听取了被告人的陈述和辩护意见，充分尊重和保障了其诉讼权利。法院依法对被告人进行了量刑，并对差异化量刑进行了探索。对主要犯罪嫌疑人郝欣判处有期徒刑十二年，对其他犯罪嫌疑人均判处有期徒刑七年，并处相应罚金。这样的判决既能够维护社会公正，又能够适度体现刑法谦抑性。
二、突出矫治教育，关注罪犯的人性尊严
为体现刑法谦抑性，法院将矫治教育贯穿于整个执行过程中。针对这些犯罪嫌疑人，法院开展了心理矫治工作，帮助他们认识到自身的错误和责任，从而改善被告人的心理状态，促使其在刑罚执行过程中的尊严得到维护。
三、注重法律的人道主义精神，保证执行合法与人性化的统一
在执行判决时，法院注重遵循法律的人道主义原则，保障被告人合法权益的同时，也把人性化作为执行的要求。针对被告人特殊情况，法院可以采取相应的特别措施。例如，在郝欣等人被拘留期间，法院为其提供适当的心理疏导和医疗救助。
总之，在执行刑法时，谦抑性是司法过程中应当考虑的重要因素，体现刑法谦抑性需要在公正司法、矫治教育、人道主义等方面不断探索，以突出法律的人性化、合法化特点。这样，才能更好地保障人权权益，并逐步实现刑法谦抑性的最终目标。
除了“郝欣等案”外，国内外还有很多经典案例也体现了刑法谦抑性。例如：
1、日本著名法律事务所“雪松”的教导书尽忠书禁书案
试析“谦抑性”理念在经侦执法中的体现
法制沙龙zhigong falv tiandi
-123-职工法律天地 2017 年第 8 期摘 要：随着社会文明的进步和法治的不断发展，“谦抑性”执法理念愈来愈受到理论界和实务界的重视。这一原则的提出，是中央政法工作会议在高水平全面建设小康社会的目标下，对新时期执法工作的重要指示。作为经侦执法人员，要将“谦抑性”理念融入到具体执法办案中，践行法律效果和社会效果的统一，更好的承担起高水平全面建设小康社会的历史使命。关键词：“谦抑性”；更新理念；经侦执法；小康社会执法工作如果没有正确的观念和理论指导就会没有“灵魂”。全国经侦会议明确提出了要更新执法观念，树立“谦抑、审慎、善意”执法理念。这是对长期以来打击经济犯罪实践经验的总结，是对经侦执法在新时期高水平全面建设小康社会中提出的与之相适应的执法要求，执法理念的转变对经侦执法有着举足轻重的影响。现围绕经侦执法中如何体现“谦抑性”，从以下几个方面进行简要探讨。一、“谦抑性”理念内涵“谦抑性”这一法律术语，从20世纪末逐步进入我国后,愈来愈受到理论界和实务界的重视。“谦抑性”的内容表现在“有限性、迫不得已性、宽容性”。“有限性”指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；“迫不得已性”又称“必要性”，指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定、不得动用较重的刑罚；“宽容性”在于刑法具有人道性，给予人文的关怀，尊重人的自由和尊严，尽量使用较宽和的刑罚手段。刑法作为统治者维护统治秩序的重要手段，以暴力、严苛的刑罚措施为特点的重刑主义一直以来备受推崇，历史上法家代表人物商鞅在《商君书-赏罚》中提出“禁奸止过，莫若重刑”。西周在吸取前朝的教训基础上提出了“明德慎刑”的思想，随后以孔、孟为代表的儒家思想为中国传统的重刑注入了“仁、德”理念，我国的谦抑性思想也由此萌芽。英国哲学家边沁提出：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”。过分依赖刑法只能反映社会管理水平低下，不仅不能起到预防和打击犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会对立面，用刑法解决纠纷和社会矛盾是治标不治本的方法。二、经侦执法“谦抑性”的意义1.指导经侦实践的需要“谦抑性”执法理念的提出，是今年中央政法工作会议对执法指导思想上的重要指示。它标志着中央对长期以来打击犯罪活动的理性反思。由于我们过于强调对犯罪的惩治和打击，把一些可拘可不拘，拘了；可捕可不捕，捕了；存在着犯罪化、刑法化比例偏高，罪行化过高的趋势,导致了刑法不仅没能化解社会矛盾，反而由于刑法过于严厉使得有些社会矛盾趋于紧张。回顾1983年以来的四次“严打”实践，首先应当肯定“严打”斗争确实在一定时期内维护社会稳定方面取得了阶段性的惩治效果，但却控制不了犯罪多发反弹态势，这个问题值得我们深思，面对错综复杂的社会矛盾，究竟什么才是治本之路。在执法质量方面，据最高人民法院报告：仅2014年至2015年全国各级人民法院改判的刑事案件就高达1317起和1357起，可以说诸多案件的平反既与依法治国方略有关，也与执法理念开始更新有关。时代不同了，传统的刑事政策是在当时的历史背景下产生的，执法人员需要深刻理解中央政法工作会议为什么要提出更新执法理念，从而认真把这一理念落到实处。2.规范侦查行为的需要经侦实践中，与“谦抑性”理念相悖的做法不同程度的存在。在有些考核标准的要求下，为追求立案数、羁押数、追赃数额和打击处理率，很难能够根据案件的实际情况，做到“打击犯罪与保障人权”并重，导致了很多“并发症”和“后遗症”。有些侦查人员在面对案件证据缺失、线索渺茫、破案压力大的时候，就会依赖嫌疑人的口供，滥用侦查权，对采取拘留、查封、扣押和冻结等强制措施的使用不够慎重，忽视了对嫌疑人的合法权利的保障。3.提高诉讼效率的需要有些案件经侦部门受理后,发现难以继续侦查,但又不符合侦查终结案件的条件,现行的刑诉法对这类情形如何处理没有具体的规定,仅规定了“对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任的应予撤案”。因此，一些侦查员往往在“重打击、轻保护”的指导思想影响下，对一些久侦不破，证据难以侦查充分的案件，不敢或不愿撒案。这就导致了长期“挂案、积案”现象。这种现象也是致使受害人对公安机关不断信访的主要诱因。如果在侦查阶段能注重“谦抑性”理念，对“罪与非罪不清的，疑罪从无”，对一些案件该立则立，该撤则撤，该移送行政机关的移送，则可避免“挂案和积案”现象。三、“谦抑性”在经侦执法中的体现1.受理、立案阶段的审查与处理“谦抑性”体现“慎刑”的思想，刑法在维护社会经济秩序中是最后一道防线，它要求经济犯罪案件在受理和立案阶段，必须考虑到如果能用行政、民事等其他手段无法调整且该行为具有足够的严重的社会危害性时，才予以受理和立案。对具有严重社会危害性的经济犯罪案件，要“有案必接”。但对于经济纠纷和一般经济违法行为，要通过行政处罚或民事诉讼等途径处理，严格把握好“罪”与“非罪”的界限以及刑法介入的“必要性”，“罪”与“非罪”不清的疑罪从无，坚决禁止用刑法插手经济纠纷。2.案件调查取证的要求民间有句话：“案件要处理的合法、合情、合理”。合法就是看是否符合法律的要件，但合情、合理就是案情问题，就是案件量刑情节的取舍问题。有些侦查员在办案中存在思维定式，即审查是否达到立案标准，然后就是取证、拘留、批捕、起诉。在取证上只注重收集有罪无罪和法定刑证据，往往对嫌疑人的犯罪动机、目的、犯罪前后一惯表现、犯罪后的态度以及初犯、偶犯还是惯犯和主、客观恶性等酌定情节的证据不够重视，造成了案件在审判阶段虽然在形式上没有违法，但是不合情、合理。出现该问题的关键是侦查人员没有把丰富的社会经验通过“谦抑性”理念赋予法律以灵魂。3.执法办案人性化的体现“法安天下，德润人心”。执法“谦抑性”理念是以人为本、是秉持德法相融价值取向的体现，在具体执法中，要根据案件具体情节、保护其合法权益，搜查、拘捕时应尽量避免老人和未成年人在场，杜绝粗暴执法。经济犯罪大部分情况下，遇有嫌疑人情绪激动时，通过释法析理，体现法律的人文关怀，一般都是愿意配合。世界刑法改革正朝着文明和人道的方向进步。“谦抑性”也是将来刑法发展的一个终极趋势。“谦抑性”执法，相信会越来越多的被人们所接受和绽放光芒。参考文献：[1]张明楷.论刑法的谦抑性.《法商研究》,1995年04期.[2]熊永明,胡祥福.刑法谦抑性研究.群众出版社,2007年.试析“谦抑性”理念在经侦执法中的体现杨思捷（239000 安徽省滁州市公安局 安徽 滁州）
立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开
立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开
一、本文概述
本文旨在深入探讨立法扩张与司法限缩在刑法领域中的互动关系，以及刑法谦抑性原则在实践中的具体展开。我们将首先概述立法扩张和司法限缩的概念及其背景，随后分析刑法谦抑性的内涵及其在法律体系中的重要地位。在此基础上，本文将详细探讨立法扩张与司法限缩如何影响刑法谦抑性的实现，并通过具体案例分析，揭示二者在刑法适用过程中的张力与平衡。我们将提出完善立法与司法实践的建议，以期在保障人权与维护社会秩序之间找到更加和谐的平衡点。通过本文的研究，我们希望能够为刑法理论的发展和实践的改进提供有益的思考和启示。
二、立法扩张与司法限缩的成因及其影响
立法扩张与司法限缩作为法律实践中的两种重要现象，其成因和影响深远而复杂。本文旨在深入剖析这两种现象的成因，并探讨它们对刑法谦抑性原则的具体展开所带来的影响。
立法扩张的成因主要包括社会变革的推动、法律漏洞的填补以及公众安全需求的提升。随着社会经济的快速发展，新型犯罪形式层出不穷，立法者需要不断适应新的社会环境，通过立法扩张来应对这些挑战。同时，法律的滞后性使得一些新兴领域存在法律空白，立法扩张有助于填补这些漏洞，维护法律的完整性和公正性。公众对安全的需求也是立法扩张的重要动力，政府通过加强立法来回应公众对于更加严密的社会治安的期待。
然而，立法扩张也带来了一系列影响。一方面，过多的立法可能导致法律的繁琐和冗余，增加司法实践的难度和成本。另一方面，立法扩张也可能侵犯个人的自由权利，限制社会的创新和发展。因此，在立法扩张的过程中，必须充分考虑法律的谦抑性原则，平衡各方利益，确保法律的公正和合理。
司法限缩的成因则主要包括法律解释的严格性、司法资源的有限性以及司法独立的要求。在法律解释方面，司法者需要遵循法律的文本和精神，对法律条款进行严格的解释和适用，这在一定程度上限制了司法的自由裁量权。同时，司法资源的有限性使得司法机构在处理案件时需要优先考虑效率和公正，这可能导致一些复杂或争议较大的案件无法得到充分的审理和裁决。司法独立的要求也限制了司法机构在行使职权时的自由度，确保司法决策的公正性和客观性。
论刑法谦抑性宜为刑法的基本原则
河南省政法管理干部学院学报 ２００６年第６期（总第９９期）
论刑法谦抑性宜为刑法的基本原则
熊永明 （南昌大学法学院，江西南昌３３００００）
摘要：刑法谦抑性不仅是刑事立法的基本原则，而且还指导着刑事司法，无论在刑事立法的制定、刑事 司法的运作方面，还是在刑事解释的维护方面。刑法谦抑性宜与罪刑法定、罪刑均衡等刑法原则相并列而视 为刑法的基本原则。 关键词：刑法谦抑性；基本原则；人权保障 中图分类号：Ｄ９２６．１３文献标识码：Ａ文章编号：１００８—６９５ｌ（２００６）０６—００７２—０５
我国刑法学界一般认为罪刑法定原则、罪刑均 衡原则和罪刑平等原则是刑法的基本原则。从刑法 典的立法规定来看，这种观点当然无可非议；但从理 论研究视野层面看，对刑法的基本原则仅作这般概 括似有不周延之嫌。学界一般倾向认为“主客观相 统一原则”、“罪责自负原则”和“惩罚和教育原则” 等也应是刑法的基本原则，对于刑法谦抑性是否属 于刑法的基本原则则语焉不详。笔者认为，刑法谦 抑性应该成为刑法的基本原则。 一、学界争鸣 对刑法谦抑性问题应如何定位学界存在不同的 理解，概括来看主要有以下几种分歧： 其一，将刑法谦抑性问题置于一种根本性地位， 以此作为刑法思想体系的根本指导理念。如我国台 湾学者苏俊雄教授在“刑法机能与准则”中阐述刑 法谦抑性地位时指出，现代刑法思想体系，由刑法谦 抑的基本理念出发，而发展出具体的刑法准则，即罪 刑法定主义、法益保护主义与责任主义等三项基本 准则；并且配合产生三项刑法的基本机能，即保障机 能、保护机能与规律机能，以及综合派生的保安与教 育机能，从而实现刑法在国家法治生活中基本的三 大任务，即维护社会秩序、制裁暨防止犯罪、保护法 益及社会伦理等行为价值之任务…。陈兴良教授 从刑法价值层面探讨了刑法谦抑性的价值，将刑法 谦抑性定位于“现代刑法追求的价值目标”＿２ Ｊ，凸现 其根本指导性地位。 其二，将刑法谦抑性问题置于刑法的机能中进 行论述，视其为刑法机能的一部分。大陆法系刑法 教科书基本上采取这种处理方式。如韩国刑法学者 李在祥教授提出刑法的功能包括保障性功能（其中 包括刑法的补充性原则，法益保护和社会伦理的行 为价值保护原则）［３ Ｊ；日本的大谷实教授则将谦抑 性原则放在刑法的社会机能之中进行论述，提出刑 法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不 得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则，谦抑原 则是以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容的 刑事立法和刑法解释的原理 Ｊ。 其三，立于罪之角度对谦抑性问题进行分析。 如德国刑法学家克劳斯・罗克辛在“实体的犯罪概 念”中用专门篇幅探讨了法益保护的辅助性问题 （即刑法谦抑性问题），详细分析了刑法干预法益保 护的最后功能（刑法的谦抑性） Ｊ。这是立于罪之 谦抑角度进行谦抑性的分析。 其四，视刑法谦抑性为刑法之特色一部分。如
从刑法的谦抑性看“人肉搜索”的入罪问题
晰ＩＪ法的谦抑性
看‘‘人内搜索＂的 问题
爻．。袁菁 誊 墓 。毫 薯＾蠢ｉ 誊 蔓
一、问题的提出
“人肉搜索”作为网络信息时代的产物。【ｕ在宣扬惩
善扬恶的社会正义，承担大众道德评判功能的同时，也
屡屡出现对公民私权利的恶意侵犯。２００８年８月２５
日，部分全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修
正案（七）》（草案）时提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露
公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，是严重侵
犯公民基本权益的行为．建议将“人肉搜索”行为在刑
法中予以规范。
刑法作为社会防卫的最后一道防线，只有在其他
社会手段不足以抗制时，才动用刑法予以抗制。因此，刑
法的谦抑性要求对刑罚的启动应持最为慎重的立场，
如何从刑法的谦抑性角度把握“人肉搜索”的人罪问题
值得研究。
二、刑法谦抑性蕴含的理性追求
（一）刑法的谦抑性致力于寻求公权力干预与私权
利保护的平衡
刑法作为公法。其以国家强制力为后盾。．以维护秩
序为第一要义。但由于公权力的侵略性，公权力很容易
造成对正当权利的无情压制。怎样动用刑罚是我们不得
不进行的艰难选择。在公权力与私权利的天秤上，私权
利始终处于弱势。权力在缺乏必要性、合理性的情况下
肆意侵入公民的自由空间，使权利不可避免地会沦为权
力扩张的最大受害者。为了追求国家公权力干预与公民
私权利的平衡，刑法的谦抑性将刑法的作用限制在仅仅
用来维持社会必要的生存条件，最大限度的尊重社会的
自主性调整。并且确定了刑法只有在必要的时候，也就
是说只有在公民的私人行为对他人的权利造成了伤害
和具备了一定程度的社会危害性时，公权力才能够依照
法定的程序和权限介人和干预这种行为，从而以对公权
力的限制实现对公民权利和自由的良性保护。
（二）刑法的谦抑性着眼于探寻法律与其他调整手
南京师范大学２ＯＯ７级硕士研究生［２１０Ｏ９７］ 段的互动耦合
在刑法的处罚范围和处罚限度方面，刑法的补充
性意味着刑法必须解决好道德与法律、刑法与其他法
论刑法的责任主义与谦抑性原则
龙源期刊网
论刑法的责任主义与谦抑性原则
作者：刘明翘
来源：《法制博览》2013年第03期
【摘要】责任是对行为人意思决定的非难可能性；谦抑意味着国家刑罚权的发动要自我控制。本文从责任和谦抑出发，分别论述刑法的刑法的责任主义与谦抑性原则。
【关键词】责任；谦抑性；刑法
一、刑法的责任主义
（一）责任主义的概念
责任主义有广义和狭义之分。狭义的责任主义是指只有具备责任能力与故意或过失这些条件时，才能就其行为对行为人进行非难，并追究其责任的原则。广义的责任主义还包括量刑中的责任主义，即责任是量刑的标准。
（二）责任主义的内容
责任主义主要包括主观责任与个人责任。
1.主观责任
所谓主观责任指的是不能仅以客观上发生了法益侵害或侵害的危险为理由来处罚行为人，只有当行为人具备了责任能力、故意或过失并且具有适法行为的期待可能性时，才有可能非难行为人并对其进行处罚。
主观责任是与客观责任或结果责任相对应的概念。首先，人类历史上长期盛行结果责任。就欧洲大陆的情况而言，虽然罗马时代中期受希腊哲学的影响已经产生了“恶意”这一观念，成为今日主观责任的滥觞，但当时还不存在一般性的过失观念，其责任观念是非常不彻底的。其次，英国刑法理论上承认客观责任。所谓客观责任是指如果一般人肯定能遇见到结果的话，那么就无须考察行为人本人是否有故意，而可以直接认为其具有故意并成立犯罪。再次，美国刑法现在还承认所谓绝对责任、严格责任，诸如食品制造过程中混入了有毒物质这样的对多数人的生命、健康带来危险的情况，美国存在以制裁较轻为理由而无论有无故意、过失均处罚行为人的法律。
2.个人责任
所谓个人责任是指只能就行为人自己实施的个人行为对其进行非难，不能以行为人属于某一团体为理由使其为他人的犯罪承受处罚。个人责任是与团体责任相对应的概念。古代日耳曼龙源期刊网
在和谐社会视野下探究刑法谦抑性的适度问题
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在和谐社会视野下探究刑法谦抑性的适度问题
【摘要】和谐社会视野下谦抑性是刑法的价值追求之一。我们在肯定刑法的谦抑性价值追求的同时，也要注意区分刑法谦抑性的适度性问题。文章从刑法目的和手段的有机统一、刑法在法律体系中的准确定位、刑法保障人权和社会效果的统一以及刑法要关注现实的社会状况等四个方面来探讨刑法谦抑性的适度性问题。
【关键词】谦抑性 适度性 刑法修正案 社会效果
和谐社会视野下法律是社会规范中的最后一道屏障，而刑法是法律规范中的最后一道屏障。刑法的谦抑性是刑法的价值追求之一。同时，刑法也是最为严厉的法律，其存在关乎社会中的每一个人。刑法的价值追求自然成为人们关注的焦点。刑罚是一种必要的恶害，具有最强的强制力。刑罚的目的是保障社会秩序，预防犯罪的发生。二战之后，世界对刑法万能主义、积极适用刑法的倾向进行反思，不再过分迷信刑法作为最强统治力所产生的社会效果，主张刑法应当被谨慎地适用。德国刑法学家耶塞克曾指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常适用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已经成为所有国家修改刑法的一大目标。”①因此，刑精品文档（可编辑） 值得下载
法应当保持谦让、抑制的品格，刑法的谦抑性主要作用在于限制刑罚权的发动。
关于刑法的谦抑性，学者有不同的观点。笔者认为刑法的谦抑性是指刑法不应将所有的违法行为都纳入到刑罚处罚的范围，刑法应当发挥其最后的惩治违法行为、保护公民权利、维护社会秩序的作用，成为国家和社会不得已而用之的手段。刑法要谦抑成为学者的共识，但是关于刑法谦抑适度性问题仍然需要我们深入思考。
刑法的谦抑性要保证刑法目的和手段的有机统一
刑法发挥着社会保护的机能，其目的就是维护社会秩序、保护公民利益，这也是刑法得以存在的现实根据之一。但是刑法发挥社会保护机能的最理想状态并不是将社会中的所有利益和价值，包括国家利益与社会伦理都纳入到刑法的保护范围之内，予以最强有力的保护。刑法上存在一个二律背反规律，即社会利益和社会价值既可以通过刑法的适用得到保护，也可以通过避免刑法的滥用得到保护，因为刑法的制裁手段较之民事制裁和行政制裁要严厉的多，刑罚不仅可以剥夺人的财产、自由、政治权利，甚至可以剥夺人的生命。刑罚的滥用不仅会引起社会中人们的恐慌，而且会增加社会运行的制度成本。这样的矛盾决定了刑法的保护范围并非越大越好，而应该限制在一定的范围之内，这就要求刑法具有谦抑性。刑法在现实中所发挥的作用是有限度的，必须精品文档（可编辑） 值得下载
谦抑原则与罪刑均衡原则的关系
中山大学研究生学刊（社会科学版） 第３０卷第２期ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＴＨＥ ＧＲＡＤＵＡＴＥＳ ＶＯＬ．３０ Ｎｏ２ ２００９ ＳＵＮ ＹＡＴ—ＳＥＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ（ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ） ２００９
谦抑原则与罪刑均衡原则的关系
许媛媛
（中山大学法学院，广东广州５１０２７５）
【内容提要】近年来，学界围绕刑法谦抑性展开了十分广泛的探讨，涉及刑法 谦抑性的起源、概念、根据以及司法贯彻等问题，但是对于谦抑原则与刑法三
大原则的关系问题鲜有学者论及，而这个问题恰恰是我们进一步深入研究谦抑 原则的前提。篇幅有限，本文拟仅讨论谦抑原则与罪刑均衡原则的关系，以期 抛砖引王，引起学界大家的深入研究。 【关键词】谦抑原则罪刑均衡原则关系
罪刑均衡原则是我国刑法明确规定的三大原则之一， 《刑法》第五条明确规定： “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”谦抑原则是理论
概括的刑法基本原则之一，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡 是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯 罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规 定较重的制裁方法。 笔者认为谦抑原则与罪刑均衡原则之间存在着密切的关系，下面 拟从四个方面进行阐述。
一、价值涵蕴上的相互契合
（一）两原则的价值涵蕴
谦抑原则。一般认为，刑法的谦抑性，包括以下三个方面内容：１．刑法的紧缩性。 在现代社会，公民个人的权利与利益得以重视与强调，因而调整公民个人之间的权利义 务关系的民法就逐渐发达起来，而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这就是
刑法紧缩的深刻原冈。２．刑法的补充性。刑法则成为防范犯罪之最后手段，只有在侵 权行为法与行政处罚法不足以抗战犯罪的情况下，才动用刑法加以抗制。正是在这个意
义上，刑法表现出其谦抑性，这就是其补充性。３．刑法的经济性。刑法的谦抑性必然 要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性是一个关系概念，并不是指一 味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。 当然，其他学
浅谈刑法的谦抑性
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｊｌＩ｛Ｉ｝Ｉ占轴金 己口１ Ｄ年１己月（Ｌ｝】）
灌该刑法的谎帅性
董金玲
摘要随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于理 ｔ＿４－４￣，刑法谦抑的价值观念，越来越受到中外法学家的重视和倡 导，并在刑事制度中逐渐得到体现。本文揭示了刑法谦抑性的内涵和刑法谦抑性的价值蕴涵，并论述了刑法谦抑在我国的 表现及我国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑性思想的途径。 关键词谦抑性宽容性补充性紧缩性经济性 中图分类号：Ｄ９１４ 文献标识码：Ａ 文章编号：ｌ００９—０５９２（２０ｔｏ）ｌ２－０ｌ５一Ｏ２
一、刑法谦抑性的内涵
刑法“谦抑性”这一法律术语从２Ｏ世纪末逐步进入中国刑法
学者的视野，并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和
实务界的重视。张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依
据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，【ＩＩＪ凡是适用其他法律足
以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为
犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保
护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”陈兴良教授则认
为：谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力
求以最小的支出——少刚甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措
施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
尽管学者们对刑法谦抑性的定义各不相同，但基本涉及到两
个方面：处罚范围与处罚程度， 限制处罚范围，降低处罚程度，
以此来实现刑法的谦抑思想。从本质含义来看，可对其定义如
下：所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗衡违法行为的最后
一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用
其它法律手段调整违法行为的尽量不用刑法手段调整，能够用较
轻的刑罚手段调整违法行为的尽量不用较重的刑法手段调整。
二、刑法谦抑性价值蕴含的分析
（一）刑法谦抑性的题中之意——抑制刑法的适用范围
抑制刑法的适用范围，是指在刨制刑法时必须考虑利一种社会
再论刑法的谦抑性——从有偿代购火车票的罪与非罪说起
一、背景 ２０１３年春节前夕，广东佛山的一对开网店 的“小夫妻”在网上替附近外来务工人员订购火 车票，每张票收取１Ｏ元的手续费。广州铁路公 安局肇庆铁路公安处对“小夫妻”进行了抓捕，被 收缴的２００多张火车票，均是附近厂里外来务工 人员花钱购买的春节回家车票。“小夫妻”被以 “倒卖车票罪”刑事拘留。 二、截然不同的双方观点 一对白手起家靠开小网店生活的“小夫妻” 在帮助那些文化程度低，面对网络订票和电话订 票一筹莫展。又没有时间去火车站排队购票的农 民工兄弟能顺利订票回家的同时，夫妻俩也挣了 点“辛苦钱”，这件事情似乎不应该和违法犯罪沾 上关系。所以当铁路警方动用警力打击时，就 引起网友对小夫妻一边倒的同情和支持。２０１２ 年火车票实行实名制后，为他人代购实名制火车 票并收取服务费的行为是否构成倒卖车票罪，小 夫妻的行为到底构不构得上犯罪。这就要引起我 们的深思了。目前，对为他人代购实名制车票并 收取服务费行为的定性争议较大．一种是构成倒 卖车票罪的观点，另一种是认为这仅仅是民事委 托代理行为，并不构成犯罪的观点。 Ｊ．． 三、笔者个人的观点及理论分析 我认为将此行为认定为民事委托代理行为， 不构成犯罪较为合适。具体理由是： １与刑法上传统倒卖火车票行为的比较 《刑法》第２２７条第二款规定：“倒卖车票、 船票。情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以 下罚金。”因此倒卖车票罪是指自然人或者单位 “倒卖”车票，情节严重的行为。如何理解刑法条 文中的“倒卖”二字就至关重要。但《刑法》仅规 定了倒卖车票罪的量刑幅度，对于犯罪的客观行 为特征则根本没有任何描述。而后的司法解释 所集中解决的问题也仅是对数额作出了明确而 具体的规定。１９９９年９月２日最高人民法院《关 于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（法 释［１９９９Ｊ１７号）第一条规定“高价、变价、变相加 价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车 票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利 数额在二千元以上的，构成刑法第２２７条第二款 规定的“倒卖车票情节严重”。从以上规定可以看 出．所谓倒卖车票罪是指以牟利为目的，囤积了 大量车票或者利用优势控制票源，而后出卖给不 特定人，票面数额在五千元以上或获利二千元以 上的行为。其核心就是“倒卖”车票。必须集中在 一个“倒”字上面，是先通过囤积而迫使人们不得 不购买他的车票并付给高价的行为，而不是人们 为了节约时间、节约金钱或为了方便而自愿、主 动委托他代购的行为。 ２．民法上关于民事委托代理行为的规定 民法上讲的代理是一人以他人的名义或以 【ＪＵＲＩＳＰＲＵＤＥＮＣＥ ＦＯＲＵＭ Ｉ法学论坛】 从有偿代购火车票的罪与非罪说起 李泽慧 南开大学法学院２０１０级法学专业天津３００１９２ 摘要：随着人们生活水平的提高，在节假日、黄金周我们不仅可以通过传统的方式购买火车 票——到火车站或指定代售点买票，还可以选择网上购票或电话订票来满足我们的出行需求。然而令 人焦头烂额的是一些文化程度相对较低的外来务工人员不会通过这种方式订票，也没有足够的时间、 精力去排队买票，这时他们就会寻找一些能够帮他们解决燃眉之急的渠道订票——有偿代购火车票 但这一现象却引发众多网友的关注。究竞有偿代购火车票是否构成犯罪，本文拟对其进行探讨。 关键词：有偿代购：倒卖车票罪；民事代理行为 自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生 的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制 度。王泽鉴先生曾经说过“在现代分工的社会，从 事交易活动，事必躬亲，殆不可能，加于他人，实 有必要。”就完全民事行为能力的自然人而言，委 托代理制度可以扩张当事人自由意思得以处断 的社会事项的范围。在社会分工日趋细密的情况 下，一部分人愿意花费时间、金钱为代价为别人 提供代买车票的服务，而另一部分人只需花费几 元钱的服务费用，而节约更多的时间和金钱，这 是在民商法上是常见的民事法律关系。这在民事 法律关系中认可并以常态形式广泛存在。 让我们再来看看这对“小夫妻”，他们为帮农 民工网上订票，同普通人一样存在订上或订不上 的随机性，为订上一张票，往往要在不同的时段 尝试很多次才能成功。为取回定好的票．他们还 经常要半夜深更地往返车站。他们收取区区１０ 元的“手续费”，应是其合理的代理酬劳，并未为 此牟取暴利。双方协定收取一定的手续费，这不 同于非法加价牟利的行为，而是一种很明确的民 事代理行为，因此并无违法之处；而且在实名制 下，也是允许代购火车票的，法律也未明确禁止 有偿代理。他们和农民工之间是普通的民事委托 代理行为，根本不构成犯罪。 同时应当看到，这一行为并不存在社会危害 性。修订后的我国《刑法》第１３条规定“一切危害 国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民 民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会 秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集 体所有的财产。侵犯公民私人所有的财产，侵犯 公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其 他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚 的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不 认为是犯罪”，我们可以看出犯罪这种行为有以 下三个基本特征：第一，犯罪是危害社会的行为， 即具有一定的社会危害性；第二犯罪是触犯刑律 的行为，即具有刑事违法性；第三犯罪是应受到 刑法出大的行为，即具有应受惩罚性。这反映了 在我国犯罪的社会危害性的基本内容。犯罪的本 质特征就是对国家或者人民的利益造成了危害。 如果一种行为根本不可能对社会造成危害，又何 谈犯罪呢？司法人员在适用法律时应当更加谨慎 和严谨。刑法作为第二次法，应当严格限制其使 用的范围和程度，理清刑法与民法的界限。这对 夫妻的行为并没有侵害到上述任何一个方面的 利益，没有破坏社会主义市场经济秩序。相反，帮 助了一些外来务工人员成功订购返乡回家的车 票。因而将其定性为民事委托代理行为更合理。 四 结语 作为惩罚措施的最为严厉的刑法，应当时常 坚守其第二次法、保障法的特点，谦抑谨慎的慎 用。针对“倒卖车票”的法律和解释的制定时间是 在１９９９年之前，那时候火车票实名制和网络购 票都尚未出现，立法者无法预料未来购票方式的 改变本是无可厚非。但是随着新型购票方式的出 现及出行需求的增加，我国在《刑法》先后几个修 正案中都没有对与倒卖车票罪相关的具有争议 的问题进行解释或修改。这是值得反思的。现阶 段我国铁路购票官方网站经常会出现瘫痪的现 象，加之指定的代售点不多，导致每逢节假日“购 票难”成为百姓头疼的问题。此外，即使出现了电 话订票或者网上订票这种新型购票方式，我国还 有相当一部分人不懂得利用网络服务，因而对有 偿代购车票的行为有相当大的需求性。铁路警察 对“小夫妻”俩这种近乎助人为乐的代人网上订 票服务进行强力打压，将广大不会网络订票的农 民工们排斥在享受网络订票服务之外，难怪会引 起舆论支持。相关部门是否应就现实情况考虑一 下就此现象而产生的相关问题，在不违反相关法 律的规定下，允许有偿代购，因为最好的社会政 策就是最好的刑事政策。 参考文献： 【１】曾宪义、王利明：《民法》（第四版）１５５页， 中国人民大学出版社．２００９． ［２］王泽鉴：《民法总则》（增订版），４４ｌ页，北 京，中国政法大学出版社．２００１． 【３］３高铭暄、马克昌《刑法学》（第四版）４８— ５１页，高等教育出版社、北京大学出版社．２０１０ 时代报告２０１３年２月Ｉ