征求行政相对人意见的文书是行政指导

征求行政相对人意见的文书是行政指导序言2021年4月10日，国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）对有关垄断行为进行行政处罚引发关注。

值得注意的是，市场监管总局于4月6日发出了一份《行政指导书》，该单位除根据指导意见进行全面整改外，还要连续三年向市场监管总局报送自查合规报告。

因《行政指导书》在日常工作中出现频率较低，不仅社会公众，即使是从事法律工作的专业人士对行政指导的过程、后果等问题都了解不多。

本文拟对行政指导的相关法律问题进行简要归纳总结。

一、《行政指导书》的性质是行政指导1、什么是行政指导行政指导是行政主体在其职责、主体或其管辖事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。

2、行政指导的三个典型特征第一、行政指导属于积极行政范畴。

传统行政主要是消极行政，政府基本扮演守夜人的角色。

伴随社会生活日趋复杂和多样化，要求行政机关实施积极的行动，包括采取行政指导方式，以补充单纯行政强制手段的不足。

第二、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。

与具有强制力的行政命令不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔性、非强制性方式进行，以促使行政相对方为或不为一定行为，行政指导并不具有法律强制力。

第三、行政指导是不直接产生法律后果的行为。

行政指导大多并非基于具体法律规范作出，不直接导致行政相对方的权利义务的增减，进而也就不直接产生法律后果。

3、《行政指导书》是行政指导的一种具体实施方式国家工商总局早在2013年就已印发《工商行政管理机关行政指导工作规则》（下称“《工商行政指导规则》”），对行政指导工作作出具体的规范和指引。

《工商行政指导规则》第四条明确，实施行政指导应当遵循的基本原则包括效率、合理、自愿、公开等原则。

其中，公开原则要求除依法应当保密的以外，实施行政指导应当公开进行。

这也是此次《行政指导书》会进行公开的原因。

至于采取《行政指导书》这种方式，则属于《工商行政指导规则》第13条规定的行政指导的书面形式。

二、行政指导作用及历史沿革1、行政指导的作用第二次世界大战后，特别是60年代以来，行政指导作为一种灵活有效的行政方式，在市场经济国家的行政管理中得到越来越广泛的应用，成为对传统上依法行政的一种补充。

具体到我国，行政指导既是建立和发展社会主义市场经济的要求，也是转换我国政府职能和行政模式的要求。

同时，行政指导也是我国现代行政法制成本效益原则的要求。

2、行政指导的历史沿革1982年《宪法》第8条、11条等规定，国家鼓励、指导和帮助集体经济的发展，国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。

1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》明确规定社会主义国家机构必须对企业进行必要的管理、检查、指导和调节。

1991年《中国国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》提出要适当缩小指令性计划的范围，适当扩大指导性计划的范围。

1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出，国家计划以市场为基础、总体是指导性计划。

应当说，行政指导是伴随着我国施行改革开发、发展社会主义市场经济而不断发展的。

3、采取行政指导实施行政管理是全面推进依法行政、建设法治中国的要求。

国务院2004年3月22日印发实施《全面推进依法行政实施纲要》明确提出转变政府职能，深化行政管理体制改革。

其中进一步要求改革行政管理方式，“要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。

2021年1月，中共中央印发《法治中国建设规划（2020－2025年）》明确提出，（十一）改进和创新执法方式，加强行政指导、行政奖励、行政和解等非强制行政手段的运用。

具体到行政执法领域，根据《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，也为了发挥行政指导在我国行政管理中辅导和促进、预防和抑制的作用，行政机关在进行重大行政处罚的同期，也可能会同时辅以行政指导。

4、行政指导在我国法律、行政法规、部门规章等层面的相关规定。

在我国不同法律、行政法规、部门规章中都有关于行政指导的相关规定。

例如，《注册会计师法》（2014）第5条规定，各级财政部门依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。

《地震监测管理条例》（2011）第20条，各级地震工作主管部门应当对专用地震监测台网和社会地震监测台站的运行予以指导。

国家发改委2004年发布的《汽车产业发展政策》第八条“国家引导和鼓励发展节能环保型小排量汽车”，商务部等部门发布《外商投资产业指导目录》《中西部地区外商投资优势产业目录》等也都属于行政指导。

三、行政指导的主要分类及具体适用情形应当说，我国目前行政指导的立法规定所占比重较小，相关规定往往较为原则、简单，更多为宏观行政指导，更多也是在行政机关具体行政管理过程中所实际采取一些行政指导措施。

1、行政指导的主要分类首先，以指导层级为标准，分为宏观行政指导和个别行政指导。

相关部门制定的产业政策，往往属于行政指导；此次市场监管总局专门针对一家企业发出的《行政指导书》则属于个别行政指导。

其次，以功能为标准，分为管制性行政指导、调整性行政指导、促进性行政指导。

其中管制性行政指导是对妨害行为加以预防或抑制；调整性行政指导是对冲突行为进行协调或调整；促进性行政指导是对鼓励行为进行促进和鼓励。

2、行政指导的具体适用情形以上述行政指导分类为基础，不同行政机关基于其各自职责不同、实施不同的行政指导。

以《工商行政指导规则》为例，其中第8条规定，行政指导主要适用的情形包括：（1）依据工商行政管理职能，在工商行政管理业务、信息等方面帮助行政相对人，促进其事业发展的；（2）指导帮助行政相对人完善经营管理行为，预防或者避免行政相对人违反工商行政管理法律、法规、规章行为发生的；（3）法律法规赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段的。

应当说，《工商行政指导规则》所列明的具体适用情形，也主要基于行政指导分类而来，相对宽泛，便于操作。

四、行政指导的具体方式如前所述，我国目前并无统一的行政指导专门立法。

有关行政指导的规定主要是散见在具体行业、相关部门的法律规定及规范性文件中。

按照《工商行政指导规则》第9条，实施行政指导可以采取的方式包括：（1）建议。

为规范行政相对人行为，就工商行政管理相关问题向行政相对人提出引导性、倾向性意见；（2）辅导。

为行政相对人提供与工商行政管理业务相关的帮助和支持；（3）提醒。

就行政相对人容易疏忽的工商行政管理相关事项进行提示；（4）规劝。

就容易发生或者可能发生的违法行为对行政相对人进行预警或者劝告；（5）示范。

通过推荐、评价、展示等方式，引导行政相对人合法、规范经营；（6）公示。

对工商行政管理工作中制作或者获取的相关信息进行收集、整理、分析，并依法向社会公众公开，为行政相对人提供有引导性的参考；（7）约谈。

召集行政相对人，就工商行政管理事项通过约见沟通、学习讲评等方式，引导行政相对人合法、规范经营；由于行政指导本身具有的灵活、便民、高效的特点，行政指导的具体方式也会结合行业特点、行政管理特点采取各种灵活多样的方式。

例如，《南京市司法局推行行政指导工作实施方案》（2013）中的行政指导工作形式还包括，执法提示（提前告知各项监管要求）、行政警示（警示纠正错误、告知正确要求而不再行政处罚）、整改告诫、案件回访、案后帮扶等。

由此可见，《行政指导书》仅仅是行政指导的一种具体实施方式。

在行政管理过程中，像约谈、公示、示范等行政指导方式已经被我国的各级行政机关广泛、灵活加以运用。

五、行政指导的实施程序及实施方式1、行政机关依职权主动实施行政指导通常情况下，行政指导由行政机关依职权主动实施。

其中，《工商行政指导规则》对行政指导的实施程序作出了明确、具体的规定。

概括来说，如属于行政机关依职权主动实施行政指导，则行政机关应当事先告知行政相对人有关行政指导的目的、内容、理由、依据、实施人员等事项。

2、依行政相对人申请实施行政指导实践中，行政指导也可以依行政相对人的申请实施。

《工商行政指导规则》对此作出了明确规定。

如属于行政相对人依申请实施，则通常需要行政相对人提出行政指导申请、行政机关依法受理、行政机关实施行政指导行为、行政机关终止行政指导行为几个程序。

3、行政指导的具体实施方式行政指导便民、高效的特点决定了，行政机关可以采取更加简便、灵活的行政指导方式。

尤其是对于简单行政指导事项，行政指导除采取书面形式发出《行政指导书》外，还可以采取口头、电话、电子邮件、发材料等简便方式进行。

4、重大事项行政指导的实施对于可能影响社会公共利益或者某一特定行业发展以及可能产生其他重大影响的行政指导，则对于行政指导实施程序往往还会有更高的要求。

例如，《工商行政指导规则》第20条、21条、22条规定，对于重大行政指导，工商部门要提前进行可研等分析并经相关负责人批准；实施重大行政指导前，可以采取专家论证、座谈等方式，广泛听取各方意见。

为了确保行政指导的效果，还要建立重大行政指导评估制度，采取问卷调查、实地考察、委托第三方评估等适当方法，对重大行政指导的效果进行评估。

六、对行政指导行为的监督1、行政指导行为不属于行政诉讼受案范围如前所述，行政指导的两个重要特征是不具有法律强制力、不直接产生法律后果。

因此，行政指导行为不属于行政诉讼受案范围。

最高院关于适用《行政诉讼法》的解释（2018）第一条明确规定，行政指导行为不属于法院行政诉讼的受案范围。

2、对行政指导行为的监督方式尽管如此，行政指导行为也应当依法进行。

行政机关在实施行政指导过程中，也必须在其法定职权范围内进行，不得违反法律规定、不得抵触国家政策，不得以行政指导替代依法应当做出的行政行为，不得谋取不正当利益。

因此，如果行政相对人认为行政机关实施的行政指导行为违法、侵害其合法权益外，有权进行救济。

例如，《工商行政指导规则》第23、24、25条等就明确规定，工商部门建立健全行政指导监督检查制度，对本机关和下级工商行政管理机关实施的行政指导进行监督检查。

行政指导监督检查的主要内容就是围绕着行政指导是否合法展开。

如发现行政指导行为违法或者不当的，应当予以纠正。

如相关人员涉嫌滥用职权等违法行为的，应当依法处理。

行政相对人如发现行政指导行为违法，也可采取向相关部门进行投诉举报、反映情况等方式处理。

七、行政机关和行政相对人如何面对“行政指导”1、行政机关如何面对“行政指导”我国行政机关已经在很长时间开始实施行政指导，并采取了各种灵活多样的行政指导方式，行政指导效果显著。

尽管如此，有关行政指导实操层面的立法还是有所欠缺，进而导致行政指导在实操层面落实缺少法律依据，往往随意性较大。