国际私法复习资料

名词解释：

1．涉外民商事关系:又称为国际民商事关系，是指超越一国国界或一国法律界限的、涉及一国以上国家法律的民商事关系，换言之，是指具有涉外因素的民商事关系，是国际私法的调整对象。

2．民商事法律冲突: 指解决同一民商事问题的不同国家或不同法域的民商事法律，由于各自内容的差异而产生的法律适用上效力相互抵触的一种社会状态。

3．准据法:指经过冲突规范指引的能够确定当事人权利义务的法律，该法律一般是实体法，其次是程序法。

4.识别：指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实或法律问题作出定性或归类将其归入特定的法律范畴从而确定指引适用哪一种冲突规范的法律认识过程。

5.属人法：是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

6.双边冲突规范：指其系属并不明确规定适用特定内国法还是特定外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。

7.外国人民事法律地位：指外国的自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

8.国民待遇：指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

9.最惠国待遇：指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

10.普惠制：指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

11.反致：指审理某一涉外民商事案件的甲国法院，根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范规定适用甲国法，最后甲国法院适用了本国实体法解决了该案件的过程。

12.转致：审理某一涉外民商事案件的甲国法院，根据本国冲突规范指定适用乙国法，而乙国法的冲突规范规定适用丙国法，而最后甲国法院适用了丙国实体法解决了该案件的过程。

13.间接反致：审理某一涉外民商事案件的甲国法院，根据本国冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国冲突规范指定适用甲国法，最后甲国法院适用了本国实体法解决了改案件的过程。

14.法律适用规范：又称法律选择规范、国际私法规范、冲突规范。是指由国内立法或国际条约规定的指明不同性质的涉外民商事法律关系，应当适用何国法律来调整当事人权利义务

关系的规范的总称。

15.意思自治说:指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

16.法则区别说：是13—14世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释学者使用，后被法国和荷兰学者接受和继承，并一直延续使用到17—18世纪。

17.即得权说: 英国戴赛提出，其理论核心是依据外国法获取的权益他国应承认并保护，但不承认外国法的域内效力。

18.政府利益分析说：美国柯里提出，主要观点是极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。他把法律冲突分为真实冲突、虚假冲突、无冲突。19. 法律规避：涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连接因素以避开本应对其不利的法律从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

论述及简答

1、简述国际私法调整对象的特点。

答：特点：（1）含有涉外因素：①主体中有外国人：自然人、法人、合伙、国家、国际组织、无国籍人②客体有位于外国的物、行为③内容位于国外

一般来说，三要素中有一个要素含有涉外因素（含有外国成分）属于民商事法律关系，由国际私法调整。如果三要素都与外国有联系，这案件由内国法院或内国仲裁机构处理解决这属于特殊的民商事法律关系，由国际私法调整。

（2）广义的民商事法律关系，各国民商法立法条例不同

（3）国际私法中的“外国”含“外法域”

2、试述民商事法律冲突、冲突规范、准据法三者之间的关系。

答：（1）民商事法律冲突: 指解决同一民商事问题的不同国家或不同法域的民商事法律，由于各自内容的差异而产生的法律适用上效力相互抵触的一种社会状态。

冲突规范：又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范。是指由国内立法或国际条约规定的指明不同性质的涉外民商事法律关系，应当适用何国法律来调整当事人权利义务关系的规范的总称

准据法：指经过冲突规范指引的能够确定当事人权利义务的法律，该法律一般是实体法，其次是程序法。

（2）国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突、在空间上的冲突、私法冲突、平面冲突。冲突规范不是实体规范、程序规范，是法律适用规范。不能直接确定当事人的权利、义务。准据法是经过冲突规范找到的、能够确定当事人权利义务的法律，一般是实体法。必须借助于涉外民商事关系或案件的实例

（3）国际民商事法律冲突是前提；冲突规范是方法；准据法是目的

3、简述自然人国籍积极冲突的解决办法。

答：（1）国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，如对采取血统主义的公民在采取出生地主义的国家生下子女，这个子女就同时具有两国国籍。

（2）国籍积极冲突的解决。第一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国籍间通行的办法是内国国籍优先。第二，当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，解决的方法有几种：一是以当事人最后取得的国籍为准；二是依当事人住所地、经常居所地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为准；三是由法院确定。

4、简述外国法人认可的方式

答：(1)外国法人认可：内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程

（2）认可方式：第一，国际立法认可方式，即有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。第二，国内立法认可方式，即内国在其法律中规定认可外国法人的条件，然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认可。有三种程序：①特别认可程序，通过特别登记或批准程序加以认可②概括认可程序，又称相互认可程序，即以缔约为前提相互认可对方有效成立的法人③一般认可程序，即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可

5、简述法人国籍确认的方式

答：（1）住所地主义：管理中心地说和营业中心地说

（2）资本实际控制主义：实际由哪国控制，即应具有哪国国籍——特殊

（3）登记地主义：依其设立地而定——大多数采用

（4）复合标准：住所地和登记相互结合

我国：新法14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

6、简述外国人民事法律地位的相关制度

答：（1）国民待遇。我国一般在财产权、亲权、诉讼权及专利权、商标权的申请及保护方面给予外国人以国民待遇。

（2）优惠待遇。优惠待遇是指我国给予外国人在特定范围内优于我国自然人和法人所享受的待遇。

（3）最惠国待遇。我国通过签订条约条款，在进出口商品出入境、关税方面、投资方面以及其他经贸领域给予外国人以最惠国待遇。

（4）不歧视待遇。我国通过签订协定，在投资方面、贸易方面给予外国人不歧视待遇，不得使用或采取任何带有歧视性质的措施或行动。

7、简述冲突规范的类型

答：（1）单边冲突规范：是用来直接规定适用特定的内国法或特定的外国法的规范（2）双边冲突规范：是指其系属并不明确鬼低昂适用特定内国法还是特定外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范

（3）选择适用的冲突规范：是其系属中有两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范

（4）重叠适用的冲突规范：是其系属中有两个或两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范

8、涉外民商事法律冲突产生的条件及解决方法。

答：产生条件：（1）涉外民商事关系大量出去（2）各国民商法规定不同（3）外国人民商事法律地位不确定（4）一定条件下，内国适用外国法的可能与必要

解决方法：（1）冲突法（间接方法）：最古老、最独特、最重要（2）实体法（直接方法）

9、试述国际私法上的公共秩序保留制度。

答：1.不同表述：公共政策—英美系国家公共秩序—大陆系国家我国：公共秩序保留含义：法院地国根据本国的冲突规范指定适用外国法，应该适用外国法的内容或者说适用的结果与法院地国的重大利益或基本原则、道德的基本观念相互抵触从而排除适用该外国法的一种制度

2.结果：①积极说——法院地法（实体法）②消极说——视情况而定

我国:新法第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律

3.起源与立法形式：起源：①13世纪意大利法则区别说②17世纪荷兰胡伯“国际礼让说”③1804年，法国民法典立法形式：直接限制间接限制合并限制

4.理论与实践：①大陆法系：理论：法律分类法，实践常采用德-萨维尼瑞-布鲁歇意-

孟西尼

②英美法系：列举法实践较少采用

③我国：主管说和客观说（结果）

5.特点作用：①政治概念、弹性条款②与其他制度相比、限制适用外国法最彻底

6.注意：①公共秩序保留和法律规避是两个相互独立的问题

②应当区分国际与国内公共秩序

10、比较涉外民事关系法律适用法与民法通则第八章的区别。

答：涉外民事关系法律适用法是对民法通则第八章补充和修改，在涉外民事关系法律适用法生效后，直接适用涉外民事关系法律适用法。

11、简述常见系属公式的种类以及适用范围。

答：（1）属人法：住所地法——英美法系本国法——大陆法系一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突

（2）物质所在地法：是民事法律关系的客体物所在国家的法律，常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题

（3）行为地法：①合同缔结地法——用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题②合同履行地法——用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题③婚姻举行地法——用来解决涉外婚姻关系，尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题④侵权行为地法——用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题

（4）当事人合意选择的法律：源于“意思自治”，用来解决涉外合同的法律适用问题(5)法院地法：解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题

（6）最密切联系地法：“最密切联系说”——里斯，适用于涉外合同关系

（7）旗国法：用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷是的法律冲突问题