论法律与道德关系的具体应用

2008年第6期 山东教育学院学报 总第130期

收稿日期:2008 01 16

作者简介:马明茹(1983 ),女,山东滨州人,助教,山东大学在读法学硕士。

论法律与道德关系的具体应用

马明茹

(中共滨州市委党校哲学教研室,山东 滨州 256600)

摘要:法律与道德在立法、司法与守法中的关系是错综复杂的。法律与道德的关系问题,指的就是法律规范与道德规范这

两种不同性质的社会规范之间的关系问题。道德之所长,往往是法律之所短;而道德之所短,往往恰是法律之所长。国家法律的严明与松弛直接制约着社会道德水平的提高与下降。而道德是法律制定的价值导引,是立法的来源之一。两者在立法、司法、守法方面相互制约、相互影响的关系,是法律与道德关系在具体应用过程中的重要体现。

关键词:法律;道德;关系;应用

中图分类号:D 90-05 文献标识码:A 文章编号:1008-2816(2008)06-0072-03

法律与道德的关系问题,指的是法律规范与道德规范这两种不同性质的社会规范之间的关系问题。具体来说就是两种规范在各自运用中如何相互区别、相互影响。两者在立法、司法、守法方面相互制约、相互影响的关系,是法律与道德关系在具体应用中的重要体现。

一、法律与道德在立法活动中的关系1.对立法者的道德制约

在特定社会中,国家制定法律必须符合一定的道德标准、具有一定的道德基础,法律才能获得赖以发生效力的依据。因此立法者立法权的行使不是无条件的,而是受制于一定的道德要求。这不仅有实体方面的,如立法者要追求人类生活的幸福,追求法治和正义的实现;还有程序方面的,如不得制定秘密法、法要明确、法不得令为不能为之事等等。如果立法者违反道德规则,所立之法就会因与社会价值相冲突而丧失约束人们行为的道德基础,对它的强制推行则给人类带来巨大的灾难,20世纪上半叶的纳粹德国曾为我们提供了这样的教训。 [1](23-25)因此,若要法律发生长久的效力,一个立法者必须在个人好恶与社会道德之间寻求适当的平衡。

2.法律与道德在内容上的关系

在讨论这个问题时,必须明确两个前提。第一个前提是社会中的法律是良法。严重非道德的立法即恶法不符合社会主流道德,因此只能存在于纸上,它必然受到社会道德的抵制。因此在良法的前提下讨论道德与法律内容上的关系才有意义。第二个前提是法律必须有效存在并与道德同时期,对不同时期的法律与道德进行比较没有任何意义。

在此前提下,我们来分析法律与道德在内容上的关系。美国法学家罗斯科!庞德认为,法律是道德的一部分,亦是

社会秩序不可少的一部分。[2](36)

耶林的著名命题是,法律是最低限度的伦理规范。[3](142)依两者之见,道德分为两个

层次即∀最低限度的伦理规范 和∀伦理的奢侈 。∀最低限度的伦理规范 是维持社会存续所必要的道德,它对于维护一个社会的组织性来讲,被认为是必不可少的,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等等,这是一种强制性的社会责任与义务,对于违反者要予以谴责。除此之外的就是高层次的道德,它超过了维持社会存续所必需的要求,但却有助于提高生活质量、增进人与人之间的紧密关系,如博爱、无私、见义勇为等。因此对这一层次的道德达到时要给予赞扬,没有达到时要予以鼓励与提倡,而不是受到谴责。由于道德对人的作用的抽象性,它难以对人的思想加以有效制约,只能通过制定行为规范而将部分道德转化为法律以加强对行为的约束,从而使得社会运行较容易把握。具体来说,最低层次的道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。高层次的道德一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是

法将不法,德将不德。

[4](361)道德转变为法律,通常有两种形式:

(1)立法时,将抽象的道德原则以法律规范的形式具体化。就过程来说,是掌权者将一部分社会主流道德加以规范化、系统化,以规范或非规范文件表现出来,并将原来由社会舆论、内心信念控制转化为国家强制力作为后盾,将其行为模式确定化并加之以法律后果。这样,道德的要求

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通过法律的手段得到实现,道德的某些功能也相继转化为法律的功能。[5](58)

(2)道德准则本身成为法律的一部分,相应的社会关系由两者共同调整。美国宪法第五条修正案规定,未经正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。在这里,∀正当就是一种道德准则。我国经济合同法有关诚实信用的条款也体现了这一点。适用于这种转化的,一般是那些社会伦理和财产相结合的关系,如婚姻、家庭、监护等,而涉及政治、经济、科技成果的运用流转方面的社会关系以及有关人的思想情感、精神文明、社会风尚方面的关系,适合分别由法律规范和道德规范调整。

3.法律的动态变化与道德发展的关系

(1)法律的立、改、废对道德的影响

法律具有规范性和强制性,它在体现和支持统治阶级道德方面,具有不可替代的作用,是道德建设的权力支柱,它的立、改、废会对道德产生重要影响。立法时,以法律规范形式确认和吸收某些道德标准,使之成为法律标准,从而选择和推动一定道德规范的普及,如婚姻法规定父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务,禁止家庭成员间的虐待和遗弃等等,而将正当防卫和紧急避险写入法律,在一定程度上保障了∀见义勇为者的权益,体现了法律对社会善良风俗和道德的支持,对推动社会善良风俗起了重要的作用。另外,法律的修改或废止也可能是某些道德标准改变或衰败的原因之一。如我国曾经废止的关于含阶级斗争内容的法律条文或文件,影响了人们的价值判断,不再要求事事以阶级斗争为纲,旧的道德也被新的道德原则所代替。

(2)道德及其变化对法律的影响。

法律是道德生活的见证和外部沉淀,道德是法律制定的价值导引。[1](23-25)任何一个社会的立法者在制定法律时,难免不受该社会中主流道德观念的影响,道德通过对社会关系和人的行为的正义和非正义的衡量,把合理与否转化为合法与否,构成权利义务关系。如罗马人承认∀诚信是一种规范要素,并由此创造出一系列罗马法规则。[6](237)因此,一个社会共同的道德准则或基本原则往往都会在基本法律中得到体现。道德的变化指导人们进行法律改革;社会道德水平的提高或下降,也将导致某些法律规定的改变。

二、法律与道德在司法活动中的关系

1.对司法者的道德要求

#孟子!离娄篇∃云:∀徒法不能以自行。法律的运作依赖于司法者的道德信念。当社会总体司法道德水平较高时,法律的实施就会比较顺利;司法道德的严重堕落,则将导致纸上的法律与实际法律严重脱节,法律空转,社会无序。司法道德的核心是忠实于事实、忠实于法律、公正严谨,它是正确运用法律的保障,尤其在∀自由裁量权范围内直接按合法性原则处理问题时,道德素质更为关键。

2.法律实施中法律与道德的关系及遇到的问题

(1)法律解释对道德价值进行取舍。要将法律应用于具体案件,就需要解释法律。司法判决,尤其是重大宪法意义的判决,往往涉及到道德价值之间的选择,而不仅是某个单一道德原则的运用。通过比较考虑相关道德原则,分析它们各自与立法目的和原则的联系,从而确定道德的取舍。因此所选择的道德原则必然是体现立法目的和法律条文精神的规则。一旦选择某种道德,法律实施中便会对它进行宏扬。

(2)司法中实施法律宏扬主流道德。法律的实施活动对一定的道德原则和观念进行宏扬。由于法律中包含一定的道德因素和道德取向,通过实施法律就可以使其得到推行和发扬。如我国#民法通则∃规定,对于拾得之物,拾得者有归还失主或交公处理的义务,否则就要承担相应的法律责任;还有法律对为社会与国家作出较大贡献,为保护国家财产与公民权益作出贡献的公民予以奖励,对为公共利益而受到损失的公民给予必要的补偿,通过法律的警示与鼓励,引导人们的道德行为;另一方面,法律通过制裁违法行为,威慑偏离道德轨道的人们,以端正道德的正确价值取向。如刚刚尘埃落定的许霆案以其被判有期徒刑五年而告终。法院的判决不仅否定许霆的个人行为,也是对不劳而获的否定。法律就是基于对违法行为的制裁和对合法行为的保护,引导人们认同符合法律价值取向的道德原则,帮助树立、培养和巩固人们的道德观念和道德情操。

(3)道德与法律相矛盾时的价值取舍。一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。但也不排除法律与道德相矛盾的情况。这是因为法律调整的对象是行为而非思想,一定的思想动机若不与具体有法律含义的行为相联系,就不能成为法律作用的对象。而道德既评价行为也评价思想,对于包含伦理价值成分的观念,即使没有表现为具有社会性的行为,道德也会作出评价。法与道德对同一行为产生不同评价的根源就在于此。相关的典型案件就是战后德国法院遇到的告密者案件。此案件使法院面临两难选择:要么抛弃罪行法定这一法治原则,要么抛弃公平正义这一基本道德。告密者为了自私目的而向纳粹德国机构告发违反纳粹法律的人士,而使这些人遭受纳粹法律的摧残。基于法律,告密者行为是合法的,而基于道德,其行为是可憎的。∀安乐死是否适用也是此类典型。面对道德与法律的矛盾,司法实践中决不可将道德置于法律之上,企图摆脱法律以随心所欲地实践道德。因为在存在道德体系对立的社会中,社会非主流道德对现行法律制度起瓦解与破坏作用,两者为互斥关系,国家若把某种道德原则举为法律加以执行,就等于否定了其它道德的合理性与合法性。此社会中,法律不能不居于

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