山东省委党校法理学作业题与答案

第一讲

1、法理学的研究对象是什么？

法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性，特别是我国社会主义法的基本问题。

2、法理学的核心概念和基本问题。

法理学包括三个核心概念和两个基本问题。

?核心概念是法学、法律与法治。

【法学】研究法律这一社会现象及其发展规律的学问，它以特定的概念、原理讨论法律现象，寻求法律问题的答案。

【法治】指主要依靠不受人的感情支配的法律来治理国家，也指对人们行为的指引主要通过一般性规则的方式，还指民主、共和政制。

?基本问题是：1）法律是什么？有广义和狭义之分。广义的法律是由一定的物质生活条件所决定的，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力和严格程序的行为规则体系。狭义的法律是代议机关制定的规范性文件。在我国，是由全国人大及其常委会制定、颁布，其效力和地位仅次于宪法，而高于行政法规和其他法规。

2）为什么需要法律？法律不是万能的，但没有法律是万万不行的。法律不是从来就有的，它是人类社会发展到一定阶段的产物，法律是社会系统中的一个子系统。法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。在社会行为规制的各种手段中法律有着道德、组织等手段所不能比拟的作用。主要作用有：维护政权统治;稳定社会秩序;保护私有财产;引导价值取向。

3、法理学在法学体系中的地位。

法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，是“法学的法学”。

法理学与部门法的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同法学边缘学科及交叉学科的联系更为紧密，法理学与法哲学、法律解释学、法律逻辑学、法经济学、法律社会学等难解难分。

4、法理学的学习方法有哪些？

1）马克思主义哲学的方法。以马克思主义为指导的法学必须以辩证唯物主义作为自己的根本方法：①坚持实事求是的思想路线。②坚持社会存在决定社会意识的观点。③坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。④坚持社会历史的发展观点。⑤坚持理论与实际相结合的观点。

2）法学特有的专门的研究方法。

价值分析方法：任何一种社会规范，都是一种价值准则，法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段，因此价值分析方法就成为法学特有的研究方法。

实证分析方法：主要通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。表现形式主要有：社会调查；历史考察；比较方法；逻辑分析；语义分析。

第二讲

1、20世纪西方法学的理论发展。

四大派别：新分析法学；新自然法学；社会学法学；经济分析法学

2、中国法学的未来展望。

1）从法律引证角度，自50年代以来，不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。

2）从学科角度，法学界内，以“法律与**”为主题的学科以及这些学科的研究成果急剧增加。比如，法律与经济、法律与政治、法律与文学、法律与政治（批判法学）、法律与妇女（女权主义法学）、法律与种族（批判种族理论）等。其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大量侵入传统的法学领域。

3）从法学教育角度，课程、教学方法的变化。

结论：虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。

3、谈谈当前中国法学教育的现状。

1)与法律职业需求的脱节。一方面，有相当多受过系统法学教育的本、专科毕业生不能从事法律职业；另一方面，又有相当多从事法律职业的人却没有受过或者没有系统受过法学教育。这种不正常现象的存在，既造成法学教育资源的浪费，又不利于国家厉行法治，实施依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略。

2）法学教育机构设置的无序。一是一些学校、一些单位根本不具备办学条件也在大办法学教育，从而导致学生质量下降，文凭贬值；二是法学教育的发展速度和发展规模超过了实际需求，毕业生就业难的问题十分突出；三是一些学校办学中存在着商业化的倾向，损害了法学教育的声誉。

3）法律职业伦理教育的缺失。我国政法院校开设职业伦理教育的实例并不多，伦理教育没有得到应有重视。有些院校虽以选修课的形式开设了职业伦理教育课程，但是授课方式单一死板，授课内容也回避了社会中的现实问题。

4、法律职业共同体的发展前景。

法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊社会群体，法律职业共同体应该是一荣俱荣、一损俱损的共同体。社会公众目前对法律权威的失望，在某一方面说，就是对法律职业群体的失望。目前，我国的法律职业共同体还远未形成，存在着一系列的弊端和问题。这些问题需要大家献仁献智进行研究。

建立良性的法律职业共同体的路径选择：

1）法律教育需要重新定位；

2）重塑法律职业的理性伦理精神；

3）强化法律职业的准入制度；

4）深入推进我国的司法体制改革。

第三讲

1、原始社会的习惯与法有什么区别？

1）二者体现的意志不同。氏族习惯反映了氏族全体成员在利益高度融合的基础上，形成的共同意志，这种共同意志是完全上的社会意志。而法是以国家意志的形式体现出来的，是在社会中占主导地位的意志，而不是社会共同的意志。

2）二者产生的方式不同。氏族习惯是以传统的方式自发的形成和衍变的。而法是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中有意识的创立的。

3）二者实施的方式不同。氏族习惯是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论的支持和氏族首领的威望、威信来保障实施。而法的实施不仅依靠当事人的守法意识和舆论支持，而且要有国家强制力做保障，有警察、法庭、监狱作为物质支持。

4）二者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘、亲属关系的同一氏族、部落成员。而法的适用范围是地域，即国家权力管辖范围所及。

5）二者的根本目的不同。氏族习惯维护的是共同利益，维护社会成员间平等互助关系。而法是以实施统治阶级的利益为首要目的。

2、试述法产生的一般规律。

1）法的起源的根本原因是社会生产力的发展。这一结论是站在马克思主义唯物辩证法的基础上做出的。生产力的发展导致社会分工的发展，随之有了剩余产品，紧接着有了私有制阶级国家，与之相伴随，才有了法这种实物。

2）法的形成是从个别调整到一般调整的过程。最先的习惯或习俗可能都是因人而异的，因事而设的，都是个别的。对人和行为的指引者提供指引的力量来源于个别的人、事、物，就是个别调整。后来发展为约定俗成的惯例后，成为一般性调整。

3）法的起源还经历了一个从氏族习惯到习惯法再到成文法的“三部曲”过程。从个别具体的习惯到适用于一类事物的约定俗成的习惯法，再到立法者前瞻性的制定出适用于未来的规范的成文的法。

4）法的起源与其他社会规范还经历了从混沌一体到逐步分化的过程。从最初来看，指导人的各种规范是糅合在一起的，不区分什么道德规范、法的规范、宗教规范，后来随着社会关系的复杂，各类社会规范才有了相对明晰的分工，有了道德规范、法的规范、宗教规范。

3、什么是法的历史类型？法律继承的根据和理由有哪些?

?法的历史类型是指依照法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志性质的不同而对古今中外的法所做的基本分类。

法的历史类型可分为四种：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法由于都建立在生产资料私有制基础上，主要体现剥削阶级的利益和意志，可统称为剥削者类型的法。社会主义法是根本有别于剥削者类型法的最新类型的法，体现了党的主张和人民意志的统一。

【法律继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接、继受和借鉴。法律继承的特点：“扬弃”，既克服又保留。】?法律继承的根据和理由主要有：

1）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性；

2）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性；

3）法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；

4）法律发展的历史事实验证了法律的继承性。

4、试论中国法治现代化的现实道路选择。

【法治现代化】是指与现代化的需要相适应的、法的现代性不断增加的过程；同时也是伴随着社会的转型而相应地由传统型法治向现代型法治转化的历史过程。

1）从中国法治现代化的传统背景来看，怎样协调传统与现代之间的对立。中国传统法律作为一种历史文化力量，具有浓厚的社会基础，它存在于中国普通民众的法律意识、心理习惯、行为方式以及生活过程当中，因此，与中国社会的有机体是密不可分的。中国法治现代化不考虑这个起点，是不可能取得良好效果的。

2）从中国法治现代化的发展阶段来看，怎样协调本土和国际。我国特殊的国情条件所制约，法的现代化过程必然要经历一个从初级到高级，从传统到现代的发展过程。这个过程是漫长的。

3）从中国法治现代化的动力机制来看，怎样协调内发与外源这两种动力机制。重构新型的社会主义现代化法治，决不能建立在过去的小农式自然经济的基础之上，而是必然要适应社会主义现代化市场经济的要求，创设法理型的现代法律秩序系统。

4）从中国法治现代化的发展模式来看，如何融合进化与建构两种途径。采取自上而下的进化论的自然演进，还是采取自下而上的变革，从上层来推动建立一个良好的秩序，然后动员下层民众逐步去契合这种理想。

一般情况下，正如西方世界一样，法律的发展离不开政治权力的启用，而这一情形在东方国家表现的尤为明显。当代中国社会经济发展很不平衡，法治建设的任务极为艰巨，还需要一个充分行使公共职能的强大的国家权力的存在，需要依靠一个现代的理性法的法治化的政治权力来推动法治的转型，需要国家和政府自觉的担起正确引导法律发展、走向的时代责任。只有这样，建

设现代法治，才有现实的可能。但这一过程又要防止国家权力过于庞大、扩张和腐化。

一条具有浓郁中国色彩的社会主义法的现代化道路在探索之中，我们希望在国人的共同努力下，能寻找到一条具有中国特色，真正能实现我们理想的模式和道路。

第四讲

1、什么是法的要素？法的构成要素有哪些？

?法的要素是指法的各种组成成份。

?法的构成要素有法律概念、法律规则、法律原则。

法律概念是构成法律的基石，在法律上对各种事实进行概括，然后抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，法律概念是适用法律规则和法律原则的前提。

法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。

法律原则是法律行为和法律推理的指南，它并不明确的规定一种事实状态及其法律意义。是可以作为众多法律原则或本源的综合性、稳定性的原理和准则。最大特点是抽象性、模糊性。

2、如何正确认识法的本质？

法的本质：传统的二元论

剥削阶级法的本质：1）法是国家意志的体现。

2）法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。

3）经济以外因素对法的影响。

当代中国社会主义法的本质：党的主张和人民意志的统一。

张恒山教授关于法本质的“新社会契约论”。

3、什么是法律规则？法律规则的逻辑构成是怎样的？

?法律规则：是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。

?法律规则的逻辑结构：行为模式+法律后果。

?或这样回答：法律规则的逻辑构成有诸多说法，如：两要素说：分为行为模式和法律后果两部分；旧三要素说：分为假定、处理和制裁三部分。目前采用新三要素说，即由条件预设、行为模式和法律后果三个部分组成。如果-则-否则

条件预设是法律规则中关于适用该规则的条件的规定（任何规则都只能在一定范围内适用）。

行为模式是法律规则中允许做什么，禁止做什么以及必须做什么做出的规定，允许做什么属于授权性行为，禁止做什么和必须做什么属于义务性行为。权义复合型规则

法律后果是法律规则的必要成分之一，是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定，有的学者也将其称为后果归结或法律后果归结，法律后果部分的省略是不允许的，

尤其是法律制裁部分。

【肯定性：是法律支持的，确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至还给予奖励；否定性：法律对行为的一种反对的态度，否认该行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予保护甚至要对行为人实施制裁惩罚】

4、试述法律原则的功能及与法律规则的关系。

?在法治实践中，法律原则具有非常重要和不可替代的功能。法律原则可以弥补法律规则的不足，并且常常对法治改革具有导向作用。

?关系：法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。

1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。因此，可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则

的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵硬地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

[或这样回答：]法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的原则，在法治实践中，法律原则具有非常重要和不可替代的功能，法律原则可以弥补法律规则的不足，并且常常对法治改革具有导向作用。

法律原则没有法律规则规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但法律原则在创制法律理解或适用法律过程中，它们是必不可少的。法律原则可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来做出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况。

法律原则也不同于法律规则，它比法律规则更抽象、概括，对理解适用法律规则或进行法律推理，具有指导意义。

第五讲

1、如何培养守法的意识？

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

普法教育的途径：法学教育、法学研究、大众传媒、司法实践、送法下乡

1）提高社会公众的素质。

社会公众是法治的主体，也是实现法治最活跃的因素，无论立法执法司法和守法，其状态都是以人们的活动和行为为依归。

2）提高社会公众的守法意识和法制观念。

3）通过法律本身的公平、正义及神圣的法律仪式，唤起公众对法律的感情。

一方面法治要以人为权利主体，制定反映社会发展，符合广大人民利益和要求的良法，使全体公民觉得法律就是自己的，另一方面，通过有效树立崇法、尚法观念的有效仪式，唤起人们的尊重与信服，培养人们对法律的神圣感情。

4）通过道德培养社会公众守法的自律心态。

要实现法治，关键在于社会公众对法律的自觉信仰和普遍遵从，要使人们“自觉”守法，必须依靠对人们的教化。

2、当前行政执法领域存在的主要问题及对策。

?存在的主要问题：

1）经费保障不足，驱使部门执法利益化问题；

2）部分法规规章不够健全完善存在有法难依问题；

3）行政执法队伍素质不高，存在执法不严的问题；

4）行政执法环境较差，存在执法难以保障的问题；

5）行政执法权“出租”严重，致使权利泛滥的问题。

?解决问题有效对策：

加强对行政执法的监督，有利于提高行政案件质量和执法人员的水平，有利于维护政府形象，有利于在全社会实现公平正义，对于完善社会主义民主和法制，提高我党执政水平具有重要意义。

1）切实加强政府立法工作，使行政执法有法可依；

2）加强行政执法队伍建设，建立高素质的行政执法队伍；

3）加大行政执法力度，进一步严格行政执法；

4）健全行政执法监督机制，强化行政执法监督；

5）加强普法宣传教育，为行政执法创造良好环境。

3、试述司法权的属性。

司法权的属性包括政治、法律和社会三个层次。

1）司法权的政治属性，指司法权作为政治权力居于所赖以存在的政治系统之中并体现出价值取向。

2）司法权的法律属性，指司法权作为执掌法律之权的价值取向。

3）司法权的社会属性，指司法权因在起源之上的社会为起点，而在目的上又以社会为归宿所表现出的价值取向。

司法权的政治属性是司法权的政治本质，是司法权属性的最高体现；司法权的法律属性是司法权的理性本质，使其固有属性；司法权的社会属性是司法权的社会本质，是其自身得以存续的价值归宿。三种属性在不同历史时期会因所在国家政治系统的演进，法学理论的发展和社会变革的阶段等不同情势而有所侧重，然而正是这种不同程度的侧重才使得我们更清晰地把握司法权的本质及其诸多特点。司法权的三个属性之间并非是割裂的，而是统一在司法权的形成、发展和变革之中。

4、我国现行的法律监督机制及其完善。

广义的法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。

狭义的法律监督通常是指特定的国家机关（人民检察院）依照法定的权限和程序，对除立法

之外的法律实施活动所进行的监督，监督内容是这些活动本身的合法性。

广义概念包含了专门的特定国家机关在内的狭义概念，广义和狭义两者都以法律实施以及人民行为的合法性作为法律监督的主要内容

?我国现行的法律监督机制是以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、检查和督促的法律机制。其中，社会主义民主是法律监督的基础，依法治国，建设社会主义法治国家是指导原则，法律监督的核心是由所有国家机关、社会组织和公民依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障体现人民意志的宪法和法律的贯彻实施，实现人民当家做主的根本权力；要通过法律规定，规范国家权力机关之间的权力划分和制约关系，不允许不受制约的权力存在。

?我国法律监督体系的完善

第一，法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。

第二，法律监督特别是违宪监督应设置专门性机构。

第三，无论怎样的一种监督机构的设置，都需仰仗于监督权的实质化和监督操作的程序化。

第四，无论怎样的一种监督的启动机制设计，都应注意借助普通公民或组织对自己利益的关切，并力图使之成为监督的启动机制。

第五，无论怎样完备的法律监督体系，如果缺乏对政党特别是执政党遵循宪法和法律的情况的监督，则监督就不仅是不完善的，而且可能是虚置化的。

第六讲

1、如何处理法与执政党政策的关系。

答：联系：1）执政党政策是法的核心内容；2）法是贯彻当合国家政策的法律武器；3）应正确认识法与执政党政策的关系：法与执政党政策具有高度一致性。

区别：1）法和执政党政策体现的意志不同；2）两者结构不同；3）两者实施的方式不同；4）两者的稳定性程度不同。

2、试论法与道德的冲突。

法与道德作为两种社会控制方式，作为人们行为的准则，两者间你中有我我中有你，相辅相成互助共生，和其它的社会规范一起共同促进人类社会和文明的发展。道德可以说是法律的基础和灵魂，法律可以说是道德的载体。作为社会的基本规范，社会关系的调整器人的社会生活的经纬，法律和道德有着本质上的不同：产生方式的不同，表现形式的不同，违反后果的不同，调整的对象各异，权利义务的特点也不同，两者的关系比较复杂，所以两者在实践中经常会发生冲突。

法与道德的冲突主要表现：

为法与“理”的冲突

法与“情”的冲突。

冲突的原因

1、法律移植和改革，造成法与社会原来的道德发生冲突

2、社会发展，道德发展，但法律滞后

3、道德价值与法律价值的多元

4、法律的形式化要求，有时会偏离实质内容

5、法的评价方式与道德的评价方式不同

解决冲突的基本措施：

1、法治建设与道德建设同步进行

2、在法律移植中，尽可能注意外来法与本民族道德的协调

3、宣传法律的评价方式

4、学会接受法治必要的代价

3、科技进步对法的影响。

法的内容为科学技术知识所丰富、充实；

法的理性化、形式化和技术化借助科学理性和技术理性的渗透性影响；

法的调整范围随科学技术及其发展为一般基础；

法的运作机制和技术收科学技术影响和制约；

法律观念、法学教育、法制宣传和法学研究受科学技术的影响。

4、试论法律全球化对中国法治建设的影响。

首先，全球化的应然性目标并非简单地追求全球一致。而在于突破现有的基于国家、民族、主权等等有可能阻碍全球和平共荣、互利互惠的壁垒，进而通过人类的和睦得到经济文化交往以及和平的竞争达到主体价值的充分实现，是我们生活的这个星球成为作为主体人的自由活动的空间，这点应该也最符合马克思对于未来社会的设想，最总实现人的类本质。（需要有全球化的眼光）

其次，全球化带来了人类社会演进规律的变化及与之相应的法治文明发展路径的变化。社会生产力的飞跃式发展必将推动经济关系以及经济关系运行规则的改变，也就是相应的法律规则的改变，当前的世界基于经济全球化的决定性，全球性的政治、文化、生态和信息交流等等问题的相关性日益突出，致使传统的空间边界越来越无足轻重了，人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制，不管是发达国家还是发展中国家，也不管是大陆法系还是英美法系，不管是资本主义法治还是社会主义法治，可以说都面临着应对全球性的法律重估的问题。我们必须认真把握国际与国内国家与社会国家与法律以及国家与个人之间的动态关系，在积

极的借鉴和吸收他国更先进的法律文明遵守国际性游戏规则，并努力参与规则的制定，恪守国际承诺的同时，保持本民族优秀文明传统，强化对公民的制度性关怀，从而实现本地区的局部飞跃和阶段性跨越。（持一种开放的心态）

再次，全球化的问题需要全球性协作机制的解决。对当前困扰人类社会的一系列全球性问题，或者危机的解决，仅仅靠以往的单一国家的法律调整已经远远不行了如何通过法律制度的创新和国际协调处理好经济发展资源利用与环境保护这三者之间的关系这是摆在全人类面前一项重大课题。不论是为了实现全球贸易规则的一体化还是恰当的规范飞速发展着的科学技术，都需要新的法律手段，也不管是处理污染维持生态平衡还是要惩治全球犯罪预防艾滋病、裁军、反核等等，这些问题的解决都需要全球性的法律规制，有赖于国际法律体制的健全和协调。（积极的参与）最后，在“全球化”的事实与人类关于“全球化”的认识之间存在着永恒的紧张关系。它有许多不确定的因素，它还是一个未被驯服的自然力量，并没有形成稳定的秩序结构，包括法律现象在内的全球化并不是一副静态的世界图景，而是有着无限多样的表象与属性，充满内在矛盾和可能性结果的一个变化过程。（需要我们有敏锐的思考力和比较前沿的前瞻力）

第七讲

1、试论法的作用的局限性。

1）“法律无用论”与“法律万能论”的谬误；

2）法的主要局限的评价“法律至上论”。

第一，法只是许多社会调整方法的一种；

第二，法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的；

第三，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度；

第四，在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

2、如何理解价值的含义。

1）价值是主客体的统一。“相洽互适性”

2）价值带有很强烈的主观意志、愿望或爱好的色彩。——着眼点在主体

3）价值最终要以客体的形状、属性或作用为基础。——落足点在客体。

把上面三点结合起来考虑，价值的性质和程度如何，主要取决于价值关系主体的情况，而不是客体决定的，价值不是对物及客体的描述，而是对主体活动的概括，物是为人的需要服务、为人而存在的。都不是物本身所固有的属性，而只能在人实践的时候占有或利用物的时候，利用物的属性的时候，才能理解。由此可见，客体与价值的关系不是实体与属性的关系，而是主体及其属性同其活动的关系。主体的需要选择了客体的属性。所以，价值是指客体的存在作用以及变化

发展对于一定主体的需要产生的某种适合接近或者一致。

3、法的价值与法的作用的关系。

1）法的价值是一种可能性属性，法的作用是一种现实性属性。

一方面，尽管法的工具性价值让人们将自己的社会理想和社会目标诉诸于法得以实现，同时，也尽管法的工具性价值为法的作用发挥提供了可能性，但此时法所蕴含的人们的社会理想和目标也仅仅停留在理想或目标层面，对于满足价值主体——人的现实需要而言，还是只是一种可能性。只有当法律被作为一项社会工程进行运转时，法的价值属性和能量才能外化为现实价值，从而真正满足价值主体的需要，而这个“外化”的过程便是法的作用发挥的过程，因此，对于满足价值主体的切实需要而言，法的价值还只是一种可能性属性，法的作用才是一种现实性属性。另一方面，法的价值更多的是体现出人们对法赋予的某种精神、信仰，而法的作用则更多的是体现出人们对法赋予精神信仰的同时，法所实际呈现的社会效果。在这个意义上，我们也可以说，法的价值只是一种可能性属性，而法的作用才是一种现实性属性。

2）法的价值和法的作用存在的意义和终极指向都是人的需要。

第一，法的价值存在的意义和终极指向是人的需要。不论将法的价值作为法的作用及其发挥的基石和前提来看，还是将法的价值作为价值客体对于价值主体的意义来看，法的价值的存在意义和终极指向都是人的需要。

第二，法的作用存在的意义和终极指向是人的需要。法的作用主要体现在法的规范作用和社会管理作用两方面。第一，法的规范作用主要在于指引、预测、评价、保护、强制和教育作用六个方面。在这六个方面中，法律的指引作用可以让行为人最终选择对自己有利的行为方式；法律的预测作用可以让行为人对自己和他人的行为进行有效预测，并在此基础上妥善安排自己的行为；法律的评价作用主要体现在国家司法机关依据法律独有的突出的客观性和普遍的有效性对行为作出准确、及时的评价；法律的保护作用主要在于保障行为人基于合法行为应获得的利益；法律的强制作用主要在于维护法律的尊严；法律的教育作用主要在于提高公民法律意识，养成遵纪守法的美德，促进社会和谐。纵观这六个方面，我们不难看出，法的规范作用的意义和终极指向即是人的需要。第二，社会管理作用大体在于维护人类社会基本生存条件、基本生活秩序、推动社会全面进步和规制发展的不良后果等四个方面，可以说，其对于人的需要的满足是显而易见的。因此，法的作用存在的意义和终极指向是人的需要。

3）法的价值的兑现是法的作用发挥的实质要件。

如果说法律的价值属性（工具性价值、目的性价值和价值位阶）是法的作用发挥的重要前置条件，那么，法律价值的兑现则是法的作用发挥的实质性要件。

4）法的价值位阶为法的作用发挥提供理论引导。

4、法的价值冲突及解决。

法的价值是多元的。由于社会生活的复杂性，多元的法律价值之间会产生冲突。

处理法的价值冲突的主要原则：

1）价值位阶原则。这是指当不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值、就法的基本和终极价值而言，是且只能是正义，其他则属于基本价值之下的子价值或次级价值（如：安全、自由、平等、利益，秩序、民主、公平、效率等）。诸多的子价值之间，其位阶顺序并不是完全等同的。一般而言，排列在先的价值优于后面的价值。但是价值的位阶不是永恒不变的，在不同的国家或民族、不同的历史时期、不同的社会阶段会有所不同。

2）个案平衡原则。这是指处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑价值主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方或多方的利益。

3）比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法律价值而不得不伤害另一种价值时，应坚持必要和适度原则。即在因某种价值牺牲另外一种价值时，应将损害程度降至最低。