论限制公民宪法基本权利的职权正当化事由——以法律保留、宪法保

论限制公民宪法基本权利的　职权正当化事由　——以法律保留、宪法保留的功能与规范基础为中心　饶龙飞　（井冈山大学政法学院讲师，同济大学法学院法学理论博士研究生）　

法律　

［摘要］公民宪法基本权利限制的正当化所需解决的第一个问题便是限制职权的正当化，而法律　保留和宪法保留原则的提出正是为了解决这一问题。法律保留和宪法保留的本质区别在于控制立法权　的角度或侧重点不同，前者允许立法机关立法调整本来应当属于宪法保留的事项且要求其对重要事项　“亲自调整”，后者则禁止立法机关规制宪法保留的事项。我国宪法虽然蕴含了法律保留的精神，但并　不是原来意义上的法律保留，而是“特定依据保留”；且基于对全国人大及其常委会的信任，我国宪　法并未确立宪法保留原则。　［关键词］宪法基本权利；职权正当化；法律保留；宪法保留　［中图分类号］Ｄ９１１．０ｌ　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３—７４６２（２０１５）０４—００８１—０８　ＤｏＩ：１０．１３９７７／ｊ．ｅｎｋｉ．１ｎｘｋ．２０１５．０４．０１３　

一、

引言　

法国思想家卢梭在《社会契约论》第一卷第一章开篇就作出了如下论断：“人是生而自由的，　但却无往不在枷锁之中。”¨Ｈ而法国１７８９年《人和公民的权利宣言》第４条亦非常明确地规定：　“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其　他成员能享有同样权利为限制，此等限制得由法律规定之。”此已足以说明自由、权利并非是无限　制的，也并不存在绝对的、不受限制的自由与权利。即使是那些用“表面上绝对性的术语来表达　的”自由、权利（如美国宪法第一修正案），“也可能服从于人民代表所确定的公共利益，至少要　服从于那些非服从不可的公共利益。”　如果公民的自由和权利受限制不可避免，那么，为了更充分地、在最大限度上保障个人的不　同类型的自由与权利，法治国家首先需要解决的第一个问题便是“谁有权限制公民的自由与权　利”？易言之，为了使限制正当化，首先就要求限制职权的正当化。　“谁有权限制公民的自由与权利？”在一些西方自然法学者看来，在人类曾经生活过的“自然　状态”下，是“自然法”决定或规定了个人相互之间自由与权利的界限。如英国思想家洛克曾　

本文系江西省高校人文社会科学研究项目《违宪构成：“抵触宪法”的诠释模式研究》（编号：ＦＸ１４１５）的　阶段性研究成果之一。　

《磅弗亏　》捌５年第４期　・８１・　法律　言：“那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他　们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”ｌ３　但是，　基于这种“自然状态”的假设性而非真实性，“自然法”的存在及其内容又相当难于证实，因而，　以“自然法”作为限制自由与权利的根据显然是不现实也是不真实的。同时，人类的政治实践以　及诸多的政治理论已充分地证实了由君主（以其自由意志）来限制公民的自由与权利是不可靠的、　随意的，也是非常危险的，除非该君主是柏拉图心目中的、假想的亦非实际存在的“哲学王”。在　承受了无数次的血与火的洗礼、汲取了几千年的人类政治实践的经验与教训后，智慧的人类终于　在近代或更早时期找到了既能最大限度地保障个人的自由与权利又能维护社会秩序和实现社会正　义，虽不是最理想或最优但却是当时最佳的“限制自由与权利”的根据或主体，即法律（及有着　民主基础的议会）。德国及其追随者（如日本、我国台湾地区）公法理论中的“法律保留原则”　及在其基础上发展形成的国会保留、宪法保留恰能反映出人类的此种选择。　

二、功能视角下的法律保留、国会保留和宪法保留　美国法理学家博登海默曾谓：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定　严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”　如将“法律保留”视为专门的　法学概念，那么将其与“国会保留”和“宪法保留”两个概念加以比较，则对于正确理解和把握　“法律保留”及其他两个概念而言均是必要的、也是颇有裨益的。　依据德国学者解释，法律保留原则要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相　应的行为”，“在法律出现缺位时”，“（法律）保留原则排除任何行政活动。”＿５＿ｌ　我国台湾地区学　者陈新民将此种意义上的“法律保留”称为“行政法意义的法律保留”，以区别于其所提及的　“宪法意义的法律保留”（即“立法保留”或“国会保留”）。　根据我国台湾地区学者陈清秀　的阐释，“国会保留要求立法者就特定事务无论如何必须‘亲自’以法律决定，不得委由他人代　劳，也是不折不扣宪法层次的要求，非仅立法政策上之建议而已。”　”　至于“宪法保留”，沈寿文　将其阐释为：“所谓‘宪法保留’，指的是涉及国家的政权体制或者人民的某些基本自由权利，制　宪者在宪法中明确规定这样的事项只能留给宪法来规范，即使是立法机关也无权通过立法或者采　取其他决定的方式来改变这种国家政权体制或者限制、剥夺人民的这些基本自由权利。”　从以上“法律保留”、“国会保留”及“宪法保留”的学理解释及以下将要引述、分析的学术　分歧来看，三者的异同及逻辑关系的正确界定主要取决于如何解释三者各自的功能。　（一）“法律保留”与“国会保留”。　对于法律保留和国会保留两者之间的关系，国内学者有不同的观点，大致而言主要有：（１）　有学者认为，“法律保留和议会保留的区别很明显：法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立　法权的限制；议会保留对应的是授权立法的范围，法律保留对应的则是特别权力关系。”　（２）有　论者对（１）的主张表示质疑，该论者尽管承认法律保留和国会保留“在限制立法权的问题上确　实存在差别，而且这正是两者之所以不同的原因所在。法律保留只关注国会与行政两权的权限分　际，而国会保留则更进一步在国会权限范围内区分不得授权与可授权两种情况。也就是说，议会　保留限制了国会的授权行政立法的权力，要求其亲自立法。在这个意义上，议会保留确实针对的　是授权立法的范同”，但其还是强调指出：“脱离这一具体语境，而将议会保留与法律保留的区别　提炼为一个是限制立法权，一个是限制行政权，却可能造成‘词与物’的分离，而偏离实际情　形。”ｌ１。　（３）该种观点则将法律保留与国会保留直接等同，两者只不过是同一事物的不同称谓而　已：“所谓法律保留又称‘国会保留’，系指对基本权利进行限制之权力保留给国会行使。”…　不可否认的是，从以上关于“法律保留”的概念解释与该原则产生的历史背景及其赖以存在　的立论根据来看，法律保留的初始功能仅在于限制行政权，防止行政权侵入议会立法权的领域，　

・８２・　《西南学　》２０１５年第４期　法律　要求的是严格意义上的“无法律即无行政”。　首先，区别于消极的要求行政权不得与法律相抵触的“法律优先”原则而言，法律保留则要　求行政权的行使必须有法律的明确授权，而且这种法律一般是“形式意义上的”（即立法机关所　制定的）且是“行为法”而非一般的“组织法”。　其次，从其产生的历史背景来看，法律保留原则“其初衷是行政机关对个人自由和财产权利　的干预，必须得到人民代表机关以法律形式表达的赞同。”ｌ１２１２５－２６也就是说，法律保留原则适用的　对象是行政机关及其所行使的行政权，至于立法机关及立法权的限制和约束问题根本就没有纳入　“法律保留”的初始考量范围之内。相反，根据德国学者Ｂｅｔｔｅｒｍａｎｎ的解释，“法律保留制度能成　为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民　权利之遭到国家第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。”ｌＩ３ｊ　我们很难想象，宪法会　对“受到宪法信任的国会”作出何种限制？　最后，根据学界的共识观点，法律保留原则的立论根据或政治基础之一在于法治国家和基本　权利保障。ｌ５【Ｉ∞立法程序相较于行政与司法程序而言更公开、审慎，因而将限制公民基本权利及其　他重要公共事务交予立法者决定是一种“最佳”的选择。此外，鉴于自由和权利所具有的固有的　受限制性，且为了防止公民基本权利受到恣意的、专断的限制，故此根据基本权利保障原则的要　求，公民基本权利只能“根据法律”予以限制，行政权和司法权也只能在法律明确许可的范围内　限制公民的基本权利。所以，立法权的限制和约束问题超越了法律保留的初始功能范围。　然而，由于时代发展所引致的社会关系越来越复杂，需要由法律加以规整的领域也越来越多，　而立法机关立法程序等的繁杂与低效，只能将诸多立法事项通过授权的方式交由更具专业性、灵　活性的行政机关来处理，是故，行政授权立法顺势成为“法律保留原则”之“法律”的重要组成　部分。也可以说，行政机关获得了限制公民基本权利和决定重要公共事务的权力。为了顺应时代　与社会对立法的要求，同时为了防止立法机关随意授权及立法懈怠，在法律保留的初始涵义上又　增加了“授权明确性”及“亲自立法”两项新的要求。　体现“授权明确性”要求最为典型的立法例便是德国《基本法》第８０条第１款的规定：“法　律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的命令。这种法律必须规定授权的内　容、目的和范围。在命令中必须声明这种法律基础，……。”而“亲自立法”即为前述的“国会　保留”，即“对于特别重要的事务，议会必须亲自制定法律而不得授权制定法令。”¨　于此，国会　保留的功能已溢出法律保留原初的限制行政权的功能之外，衍生出限制国会立法权之功能。此种　限制就是，国会保留要求立法机关对特别重要事务必须亲力亲为，不得将其授予行政机关，或者　说，立法机关负有对特定事项的立法作为义务，如有违反，则可能构成立法不作为违宪（在无授　权情形下）和授权立法违宪。　基于如上所述，笔者赞同如下关于法律保留和国会保留功能的历史性解释观点：“君主立宪时　代的法律保留制度主要表现为侵害保留，其功能在于限制由封建君王掌控的行政权，而在普遍性　的王权统治被推翻、议会民主制确立、授权立法成为常态后，法律保留随着国会立法地位的沉浮　逐渐被定格为国会保留，其实质是限制国家立法者的授权立法。”＿ｌ　但是，须予明确的是，国会保　留的产生并未替代法律保留初始的限制行政权功能，仅是在强调限制立法权（尤其是授权立法权）　的基础上强化了“法律保留原则”，或者如我国台湾地区学者所言：“国会保留因属法律保留中禁　止授权的部分，可说是法律保留的‘核心’，而与剩余部分之法律保留（即可授权之法律保留）　处于某种的阶层关系。”［７１１８３如此，现时的法律保留原则便具有了如下双重功能：“防止行政机关侵　犯代议机关的立法权，同时防止代议机关的立法懈怠。”＿ｌ　因此，上述将法律保留与国会保留严格　加以区别——前者限制行政权，后者限制立法权——的观点并不符合法律保留功能的历史变迁的　事实，而将法律保留的功能限于“立法权对行政权的制约”又过于狭隘。…　对于法律保留和国会