证据的概念(证据法基本范畴研究)

证据的概念（证据法基本范畴研究）

证据的概念

证据是将事实的现实此岸与真实的理想彼岸连接起来的桥梁，虽然只是一种过路的工具而已，但必须具备跨越时间的河流，将事实和真实联系起来的足够跨度和承载力。法律人总是期待证据是一条开阔便捷、畅通无阻的阳关大道，而实际上更有可能遇到的只是一根横跨在两边悬崖上的独木桥或者一叶在风雨中飘摇的扁舟。法律人总是希望遇到漓江的小溪，在欣赏着路边风景时轻松地摆渡而过；而实际上更有可能遇到的是咆哮的乌江天险或者怒吼的黄河天堑。怎么办？正义感的本能冲动，真实理想的目标吸引，像一种无形的力量推动着法律人在简陋的条件下闯关，驾驭证据的能力此时成为最重要的成功因素。

证据是一个跨越性、过渡性、媒介性、开放性、多维度的法律概念，在从事实的此岸走向真实的彼岸的过程中，要横跨时间的河，把过去、现在和未来联系起来，在不断变化的案件事实情况之中寻求稳定不变的案件事实真相。这就是证据本身所具有的特殊复杂性，将从梳理学术文献和司法解释入手进行研究。

有关证据范畴的争鸣首先在概念的层面展开。学界有关证据的定义不胜枚举，在不同观点的碰撞和争鸣声中，“统一说”作为学界和实务界的通说正在逐步确立起来。

一、观点梳理

有关证据的定义，代表性观点有：“事实说”认为证明案件真实情况的一切事实都是证据。“材料说”认为可以用于证明案件事实的一切材料都是证据。“根据说”认为证据是“证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据”。“定案根据说”认为证据是用来认定案件事实的根据。“统一说”认为“经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明案件真实情况的一切事实。”比较而言，不同观点的分歧主要在于：

（一）证据的内容与形式之间的关系

证据的内容是经查证属实的“事实”，而表现形式则是各种类型的“材料”。用来定案的证据必须是事实内容和材料形式的完整统一体，对此学界和实务界没有分歧。

实践问题是：事实的内容和材料的形式完美无缺地结合在一起的理想状况在实践中很少见，那么，在事实的内容和材料的形式之间出现裂痕时，该如何取舍呢？具体而言：A.是否可以因材料形式的缺陷而舍弃经查证属实的内容？B.是否可以通过形式而直接认定内容，也就是说，只要“材料”具备了法定的表现形式，就可以直接认定其内容的真实性吗？

按照非法证据排除规则和传闻证据排除规则，A问题的答案是肯定的。通过违法的程序和方法调查收集的证据材料原则上应当排除，不得作为定案的证据使用。未经法庭举证、质证和认证的证据材料，无论格式多么规范，内容多么真实，都不得作为定案证据使用。

按照最佳证据规则和宣誓作证规则，B问题的答案也是肯定的。公文书证的证明力优先于一般书证；在一般书证之中，原件的证明力优先于复制件。在证人证言中，宣誓证言优于不宣誓证言。

由此看来，在很多情况下，证据的表现形式重要于事实的内容。事实内容的真实性与材料形式的规范性之间往往存在紧张的关系，内容真实而形式不规范或者形式规范而内容不真实的情况并不少见。确保内容的真实性与形式的规范性达成协调一致的状态，正是证据法作为一个法律部门而存在的必要性之所在。如果只追求事实内容的真实性而不讲求材料形式的规范性和程序的正当性，或者相反，一味地讲究格式的规范性和程序的正当性而忽视内容的真实性要求，证据法都没有存在的必要性。

由此引起的理论问题是：在界定证据时，是以“事实”为着眼点，还是以“材料”为着眼点呢？这是事实说与材料说的主要分歧所在。

统一说认为，学理定义既可以着眼于事实的内容，也可以着眼于材料的形式，但司法实践必须着眼于将真实的内容与规范的形式统一起来。只有内容经过法定的正当程序查证属实并且形式符合法定格式要求的证据材料，才能作为定案的证据使用。

（二）定案证据与证据材料之间的关系

这是界定证据概念时的另一个问题。相关术语的混杂性说明了这个问题的复杂性，例如：

（1）“广义证据”与“狭义证据”；

（2）“证据”与“证据资料”、“证据材料”；

（3）“真证据”与“假证据”；

（4）“定案证据”与“一般证据”。

在公安司法人员调查收集到的各种证据材料中，能够用作定案证据的只是与本案有关、经查证属实并且来源和形式合法的那一部分。问题是：诉讼证明是一个动态的过程，什么样的证据材料能够成为定案证据，只有判决生效时才能最终确定，在此之前，定案证据与一般的证据材料之间并没有截然的界限。定案证据与证据材料之间界限的动态不确定性是导致学理分歧的最为复杂也最为重要的原因。

（三）两条规定之间的异同解析

之间上述两个理论难题也是立法实践的难题。1996年《刑事诉讼法》第42条和2012年《刑事诉讼法》第48条2是我国实在法有关“证据”的权威定义，上述理论分歧也体现在这两条的内容里面。第42条第1款着眼于证据的内容（事实），第2款着眼于证据的形式（证据种类），第3款进一步提出了“查证属实”为“定案的根据”的要求。第48条第1款将着眼点放在了“材料”上，第2款增加了证据的种类，第3款与第42条第3款保持一致。

一种观点则认为，第42条的三款分别从内容、形式和作用等方面对证据作了界定。从内容来看，证据是客观存在的事实；从关系来看，证据是认定案件事实的手段；从形式来看，证据表现

为法律确认的种类。因此，证据是“事实内容与法律形式的统一，即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”。这种观点也适合于对第48条整条主旨的理解。

另一种观点认为，第42条第1款将证据的着眼点定位在“事实”上，用具有真假价值取向的“事实”取代了中立性的“根据”、“材料”或者“手段”，不符合司法实践和认识论规律，因此定义证据的着眼点应当以中立性的形式，即“材料”、“手段”“根据”等。第48条汲取了这种观点的科学之处。

两条之间相隔15年，但延续性和一致性是明显的，那就是之间要求定案证据必须达到合法规范的形式与客观真实的内容的有机统一。这是我国官方有关证据的一贯立场，是实务界的通说。

比对第42条第1款和第48条第1款，可以发现两者之间存在微妙而又实质性的区别，那就是着眼点从“事实”（的内容）转向了“材料”（的形式）。从第2款来看，第48条对证据的形式类型采取了宽泛的态度，允许更多类型的证据材料进入定案证据的范围；但从第3款的内容来看，对定案证据的合法性和真实性要求是一如既往的。这预示着我国证据法调整重点将从内容的真实性关性要求转向程序的正当性与形式的规范性要求。也就是说，越来越注重对证据的形式要求，通过程序、方式、形式和格式的规范化来达到确保内容真实性、相关性、合法性的目的。笔者认为，刑事诉讼法有关证据定义的转变，符合证据法发展的趋势和规律，也预示了制定统一证据法典的方向。

二、通说解析

综合以上各种观点，笔者认为“统一说”是学界和实务界有关证据定义的通说。这是因为：

（一）“统一说”具有更全面的代表性

该说汲取了“事实说”主张的事实内容因素、“根据说”主张的材料形式因素和“定案证据说”强调的证明功能因素，其他学说的要点在统一说中都得到了体现。

（二）“统一说”符合现行立法的本意

该说不仅抓住了1996年《刑事诉讼法》第42条和2012年《刑事诉讼法》第48条有关证据内容、形式和功能的规定，而且将这三个方面综合协调为一个统一的整体。这种理解对2012年《民事诉讼法》第63条、2014年《行政诉讼法》第33条具有普适性，是对我国立法实务界有关证据定义的合理发展。

（三）“统一说”符合法律证明的规律

统一说合理地解决了证据的内容和形式、定案证据与证据材料之间的辩证关系，较为充分地体现了司法实践的理性。该说将证据的事实内容和材料形式统一起来，这符合形式与内容关系的哲学原理。另外，“统一说”并不否认证据材料的作用，而是认为（定案）证据来自对证据材料的去伪存真，（定案）证据与证据材料的界分标准主要是证据排除规则，诉讼证明的过程就是按照证据排除规则不断对证据材料去伪存真的过程，这个过程只有在裁判最终生效时才能结束。这完全符合诉讼证明的认识论规律。