从《爱国者法案》看美国反洗钱策略的新动向

从《爱国者法案》看美国反洗钱策略的新动向
黄风
“911”事件之后，与国际恐怖主义组织作斗争已成为美国头等重要的战略任务。

为此，美国在国际和国内采取了一系列行动，试图通过立法切断国际恐怖组织的经费来源并且严厉打击资助恐怖活动的资金交易活动。

其中最为重要的一项国内立法是《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法案》，此法律也被简称为《美国爱国者法案》。

实际上，该法案早在“911”事件之前就已基本形成，它颇有先见之明地为随后开展的、以反恐为重心的金融监管和围剿行动提供了重要的法律依据，并且明显地反映出美国在反洗钱策略方面的一些新动向。

“洗钱”是筐，一切可装
为监控和切断国际恐怖组织的经费来源，《爱国者法案》特别选择从打击洗钱活动的角度加强对境内外金融机构的监管。

这样做将使需要求得广泛国际合作的金融监控活动显得比较名正言顺。

美国法律关于洗钱的定义本来就很宽泛，根据《美国法典》第18章第1956条的规定，洗钱的“上游犯罪”被笼统地表述为“某些形式的非法活动”，这意味着，只要知晓有关的金融交易与产生于这种非法活动的收益有关，并且从事或者试图从事法律所禁止的金融活动，就可能构成洗钱罪。

但是，美国的立法者意识到：仅仅对洗钱的“上游犯罪”作出宽泛表述仍不足以达到自己的目的，因为国际恐怖组织的大量经费来源可能并非来自于“非法活动”，相反，可能来自于合法的实业或经贸收入以及合法资产所有者的捐助。

因此，新的反洗钱立法应当考虑到一种相反的“洗钱”，即：将合法钱财洗成非法资助的情况。

基于这样的考虑，《爱国者法案》确立了一种关于洗钱的新标准，既：金融交易与任何犯罪（包括金融交易之后的犯罪）或者有助于犯罪的特定环境的联系。

它引入了一个值得注意的新的概念——“初步洗钱牵连”，任何一个法域（或外国），任何一家境外的金融机构，任何在境外开立的银行账户，任何类型的金融交易，如果被怀疑与美国当局所特别关注的违法犯罪活动或者非法金融活动有关，就可能被认定为具有“初步洗钱牵连”，因而遭受相应的反洗钱制裁措施以及所谓的“特别措施”。

《爱国者法案》授权美国财政部长，在征求司法部长和国务卿的意见后，根据所获取的情报作出关于“初步洗钱牵连”的判定。

根据该法案第311条（C）的规定，下列因素可构成认定存在“初步洗钱牵连”的理由：(1)有证据表明有组织的犯罪团伙或者国际恐怖主义分子在有关法域从事过经济活动；(2)有关法域或者位于该法域的金融机构为该法域的非居民提供特殊的银行保密保护或者特别的金融监管优待；(3)有关法域在银行监管和反洗钱立法方面表现出明显的薄弱；(4)发生在有关法域的金融交易数量明显超出该法域的经济水平；
(5)有关法域被可信的国际组织或者多边专家团体认定为从事离岸银行业务的地区或者属于秘密金融避风港；(6)在有关法域与美国之间不存在司法协助关系，并且美国的执法机构和金融监管机构很难从该法域获取有关的情报；(7)有关法域存在着严重的腐败问题。

由此看来，当某一国家或地区与美国主管当局所关注的犯罪活动或敌对组织有密切联系，或者该国家或地区的金融监管制度明显不符合美国方面的要求，或者该国家或地区对美国的金融监管要求采取消极的或者不合作的态度，或者该国家或地区按照美国的标准被认为法制环境恶劣时，这样的国家或地区以及当地的金融机构、相关账户或者金融交易活动均可能被列入“具有初步洗钱牵连”的黑名单。

在此种情况下，援用中国刑法学界的一个比喻，可以说：“洗钱”简直成为了一个筐，什么问题都可以往里装。

长臂“管辖”，越伸越长
《爱国者法案》在有关反洗钱和反恐问题一章的序言部分罗列了美国当局的一系列担忧，其中特别提到：某些国家和地区为非法资金的流动和运作提供便利条件，某些国家和地
区的金融监管制度薄弱、反洗钱措施不利，某些国家和地区不积极配合甚至阻碍美国主管机关对国际洗钱犯罪的调查、起诉和赃款追缴活动，等等。

这些情况促使美国立法者决心进一步强化自己的“治外法权”。

法案第317条以“对国外洗钱的长臂司法管辖”为题，明确规定：如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的外国法律送达了诉讼文书，并且具备下列条件之一，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权。

上述条件是：（1）洗钱犯罪所涉及的某一金融交易全部或者部分发生在美国境内；（2）有关的外国人或外国金融机构对美国法院已决定追缴和没收的财产以挪用为目的加以转换；（3）有关的外国金融机构在位于美国境内的金融机构中设有银行账户。

客观地讲，这种长臂管辖政策在打击犯罪的国际合作方面可能发挥某些积极的作用，尤其是针对那些在外国犯罪后将犯罪所得资金转移到美国并且本人也逃到美国的罪犯。

上述规定使美国司法机关更有可能以洗钱的罪名对其提起刑事诉讼并且没收其犯罪所得资金。

从另一方面讲，它也使那些在美国境外卷入洗钱活动、只是在美国设有银行账户的外国金融机构有可能在美国受到追究并且以其在美国境内的资产承担相应的法律责任；这种情形可能会导致与外国人或外国金融机构所在国司法管辖的冲突。

长臂管辖的策略也体现在《爱国者法案》为在美国开展的一些金融监管活动引进的新规则当中，最典型的是第319条关于调取外国银行在美国开立的代理行账户资料的规定。

根据该规定，美国财政部长或者司法部长可以签发传唤通知，要求在美国设有代理行账户的外国银行向其提供与该代理行账户有关的记录，“包括保存在美国以外的、向该外国银行存放资金的记录”。

这后一句话不但令人费解，而且有超越通行的国际刑事司法协助规则、干预外国司法管辖事项之嫌，因为这里没有明确界定“与代理行账户有关的记录”的范围。

实际上，当一笔资金从在美国开立的代理行账户转入美国以外的外国银行账户后，根据一般的法律规则，这笔资金在该外国银行账户中的交易记录将受该账户所在地法律的管辖，美国主管机关如欲调取这样的银行记录，应当依照国际司法协助的程序向有关法域的主管机关提出取证请求，而不能直接向境外的外国银行强加提交银行记录的义务；否则，将使该外国银行陷入或者对抗美国主管机关的强制性要求或者违背本地银行保密法规的灾难性矛盾境地。

域外问题，域内处置
在打击洗钱犯罪和恐怖主义活动问题上，《爱国者法案》给人的印象是：渴望得到国际合作，但更有决心凭借美国的实力独解难题，通过在美国境内采取一系列预防和惩处措施，阻断和威慑境外那些就美国实际能力而言可谓鞭长莫及的非法活动。

下面几项做法可以说明这一点：
当美国境外的某一法域、金融机构或者有关的金融交易活动被美国主管当局认定具有“初步洗钱牵连”时，根据《爱国者法案》第311条的规定，财政部长有权在美国境内采取相应的“特别措施”，例如：要求所有美国境内的金融机构或者外国金融机构在美国的代理人保存和报告与上述法域、金融机构或交易活动有关的记录、交易总量以及每笔交易的具体情况，详细记录交易参与人尤其是境外汇款人和资金受益人的身份、地址、法律资格等资料。

在必要时，财政部长在与其他主管机关协商后可以宣布禁止美国境内的金融机构为具有“初步洗钱牵连的境外银行开立或者保持代理行账户或转账支付账户，或者为开立或保持此类账户附加限制性条件。

《爱国者法案》第312条还专门针对外国金融机构或者外国人在美国设有的代理行账户或私人银行账户规定了特殊的监控措施，提高了有关反洗钱监管方面的“最低标准”，不仅要求美国境内的金融机构记录和核查开户外国人的身份，还进一步要求核查转存资金的来源。

对于以“外国高级政治人物或者外国高级政治人物的直接家庭成员或者亲密随从人员”名义或者代表上述人员开设的账户，美国境内的金融机构有义务进行更加严格的监控。

在美国对发生在境外的洗钱等违法活动行使“长臂”司法管辖权时，根据《爱国者法案》第317条的规定，美国法院可以针对被告人在美国境内银行账户中的资金以及在美国境内拥有的一切财产采取预防性保全措施加以冻结或扣押，以保障有关判决的实际执行。

为了确保美国对某些境外机构和组织的经济制裁措施能够得到实际落实，《爱国者法案》允许美国主管机关对有关机构和组织存放在外国银行中的资产通过在美国境内采取的手段实行追缴。

第319条明确规定：如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有银行账户，该资金可以被视为存放在后一个账户当中，因而，美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。

在此种情况下，美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联，或者说，不要求在上述两项存款之间存在着不间断的资金转移链条。

与此相联系，第316条还针对有关资产追缴活动的证据规则确立了例外情形，即：如果美国法院认为某项证据“是可信的，并且遵循《联邦证据规则》有可能损害美国的国家安全利益”，可以不顾《联邦证据规则》的法定标准而采纳该证据。

最后，在要求外国银行提交在美国境内的代理行账户记录问题上，《爱国者法案》也示之以可适用于美国境内的严厉制裁措施，即：如果有关的外国银行不遵守美国财政部长或司法部长发出的关于提交银行记录的要求，或者没有在美国法院针对该要求提出异议，美国主管机关可以通知其境内的所有金融机构立即（在10日内）中断与该外国银行的任何代理关系；对于不执行上述中断代理关系通知的境内金融机构，将不问缘由处以每日最高可达1万美元的民事罚款，直至代理关系被彻底中断之时为止。

（作者系北师大刑科院国际刑法研究所所长、教授、博士生导师）。