论新《行政诉讼法》的规范性文件附带审查制度再完善

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论新《行政诉讼法》的规范性文件附带审查制度再完善 作者：叶霖 来源：《法制与社会》2016年第19期

摘 要 2015年5月1日颁布的新《行政诉讼法》建立了许多新的制度，其中规范性文件附带审查制度是此次修改的重要创新。新《行政诉讼法》第53条 就是该制度的具体规定，但是这一新制度存在很多不足之处，正是基于此，需进一步完善规范性文件附带审查制度。

关键词 规范性文件 附带审查 制度完善 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.015 赋予人民法院对规范性文件进行审查的权力，不仅可以从源头上制止违法行政行为，而且可以完善行政机关的执法依据体系，所以规范性文件附带审查制度（以下简称附带审查制度）的建立对我国法治发展意义非凡。十八届四中全会提出全面推进依法治国的重大战略部署，在这时代背景和法治环境下，针对附带审查制度存在的不足，为满足法治发展的需求，借鉴美国、德国对规范性文件审查制度的成熟经验，再完善附带审查制度。

一、规范性文件附带审查制度的内涵 认识规范性文件附带审查制度的概念，需廓清规范性文件的概念，所谓规范性文件是指由国务院部门和地方人民政府及其部门依照法定权限和程序制定的，在一定时期内反复适用的，具有普遍约束力的，适用于不特定对象的文件。所谓附带审查是指公民、法人或其他组织不能对规范性文件单独提起抽象审查，需依附于行政行为才能对规范性文件提出审查请求。为更好的认识附带审查制度，可以从以下三个方面理解：

（一）规范性文件的特定性 行政行为在作出时，可以依据的规范包括法律、法规、条例、规章和其他规范性文件，但并不是所有行政行为所依据的规范都能够一并请求审查，仅限于规章以下（不包含规章）的规范性文件。规范性文件的制定主体仅限于国务院部门和地方人民政府及其部门，所以特定的规范性文件才可以提请附带审查。

（二）法院审查的被动性 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 行政诉讼是法院对行政行为的合法性进行审查，只有在审查行政行为的合法性过程中，才可以应当事人请求附带审查规范性文件的合法性。

因此，法院不能单独就规范性文件的合法性直接进行审查，应与行政行为一并审查，即使法院在审查行政行为过程中发现规范性文件违法，在没有相对人请求审查的前提下，法院也不能依职权主动审查，所以法院的附带审查权是被动的。

（三）请求主体的特定性 请求主体是认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，亦是行政诉讼的原告当事人，诉讼第三人无权提出附带审查请求，所以请求主体具有特定性。

二、规范性文件附带审查制度的缺陷 从附带审查制度的内涵中分析可知，审查规范性文件不是目的，解决行政争议才是目的，附带审查规范性文件是解决行政争议的一种手段，这种现状源于附带审查制度不完善。对现行附带审查制度，不足之处主要有两点：一是审查方式存在缺陷，二是审查范围排除规章存在缺陷。

（一）审查方式存在缺陷 对规范性文件的审查方式是附带审查，笔者认为附带审查的审查方式存在不足是基于以下两个理由：

首先，附带审查方式无法有效保障相对人的合法权益，因为一些规范性文件一经颁布后就会对相对人的权益造成影响，并不需要通过行政机关作出行政行为后才产生影响。有些规范性文件可以通过行政行为，也可以通过相对人的行为得以实现，还有的只能通过相对人的行为实现而无需行政行为的存在，所以违法规范性文件可以不通过行政行为侵犯相对人的合法权益。而按照附带审查制度，由于没有相应的行政行为存在，即使其权益受到规范性文件侵犯的相对人也无法提起诉讼，针对此种情形，相对人的合法权益无法得到有效保障。

例如，某县政府发布的文件规定“县城内禁止燃放爆竹，这一规范性文件一经颁布后，对县城内的居民造成权利上的限制。不需要通过行政机关作出行政行为，居民生活已经受到不利影响，或是县城内售卖爆竹的商店，会因为这个规范性文件直接影响到其正常营业。附带审查的审查方式会让受到不利影响的相对人对规范性文件状告无门，没有行政行为作出时相对人无法得到有效途径的救济。

其次，附带审查方式决定了行政机关作出行政行为之后，相对人才能对违法规范性文件提请附带审查，为了对规范性文件提起附带审查，相对人须先做出违法行为，等行政机关作出行龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 政行为，产生行政争议之后才能对规范性文件提出审查请求，导致相对人为了对其产生不利影响的规范性文件提起审查，故意违法。例如，某县城的居民没有其他途径解决政府发布的“县城内禁止燃放爆炸”的规定，为了坚持传统的生活，不顾违法与否仍然燃放爆竹，结果导致大面积的人违法。如果相对人可以对规范性文件提起抽象审查，而不是违法行为之后依附于行政行为提出附带审查，这样独立审查方式不仅可以减少违法的人数，而且可以增强规范性文件的执行力。所以附带审查有鼓励相对人故意违法之嫌，导致附带审查不是解决社会矛盾，反而会进一步扩大行政纠纷，显然违背了现行法治理念。

可见，对规范性文件的监督采用附带审查方式，会剥夺相对人对不服规范性文件单独提起行政诉讼的权力，如果不赋予相对人对违法规范性文件独立审查请求权，相对人会面临着违法规范性文件对其产生不利影响的危险。总而言之，违法规范性文件危害到相对人的合法权益，就应当允许相对人对规范性文件不仅可以提起附带审查，而且还可以不依附于行政行为单独提出审查请求。

（二）审查范围排除规章存在缺陷 实践中，大量行政行为是依据规章作出的，规章之间“打架”并不少见，但附带审查的规范性文件并不包括规章，这会导致违法规章无法得到有效的途径解决，所以附带审查排除规章存在缺陷。按法院对规范性文件的审查程度可以分为“显性”审查与“隐性”审查，所谓“显性”审查则是指法院依据法律明文规定对规范性文件进行审查的方式。新《行政诉讼法》规定对规范性文件的附带审查是一种“显性”审查。所谓“隐性”审查是一种立法没有明文规定的，而是由法院在对行政行为合法性审查过程中衍生出来的对规范性文件合法性与否的判断，并有权拒绝适用的权力。

依据新《行政诉讼法》第63条规定“人民法院审理行政案件依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章”，所谓“参照”也就是说法院既可以将其作为裁判的依据，也可以将其不作为裁判的依据。法院在审查行政行为时认为规章与法律、法规相抵触，有权拒绝适用，法院在判断是否适用规章的过程中必然会审查规章的合法性，这就隐含着对规章的一种“隐性”审查。

从以上分析可知，“隐性”审查包括规章，而“显性”审查排除规章，那么存在新《行政诉讼法》中两种司法审查方式一种包含对规章的“隐性”审查，而另一种则明文排除对规章的审查。在司法实践中法院应当如何把握这两种审查方式呢？既然法院都“隐性”审查规章，为何不将规章规定为“显性”审查呢？法院“隐性”审查时发现规章违法，也要无视吗？

总而言之，新《行政诉讼法》所确立附带审查制度明确将规章排除在审查范围之外，这无疑造成附带审查制度与行政诉讼法律适用制度之间的冲突与不协调。

三、规范性文件附带审查制度再完善 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 在德国，公民、法人或其他组织可以直接申请行政法院对规范性文件进行抽象审查。在美国，相对人受到规范性文件不利影响的人，可以独立请求法院司法审查。美国和德国对规范性文件司法审查的规定有以下两个共同特征：

1.在起诉期限内，受规范性文件不利影响的相对人可以针对规范性文件直接起诉。 2.对法律以下（不包括法律）的规范性文件全部接受法院的司法审查。对规范性文件的审查方式及审查范围我国有必要借鉴美国、德国的相关规定，完成附带审查向独立审查的转变，允许相对人对违法规范性文件直接提起行政诉讼。

考虑我国现行政治体制及法治现状，及立法的渐进性及法官的认识水平，将所有的立法规范纳入行政诉讼受案范围还不太现实，但把规章纳入附带审查范围之列是题中应有之义，因为新《行政诉讼法》已经明确了法院对规章合法性的判断权。在现行法律体制内，通过修改附带审查制度的审查范围，就能解决规章“打架”问题，无疑是既现实、经济而又快速的解决方法，所以将规章在行政诉讼中转变成“显性”审查。将规章纳入审查范围之列，不会对我国法律体系造成不利后果，反而行政机关的执法体系会因此越科学合理。

规范性文件进行附带审查已排除法院主动审查规范性文件的义务，法院对规范性文件的附带审查不能依职权，需要遵循不告不理原则。在公民、法人或其他组织没有对规范性文件提起附带审查的前提下，法官即使发现规范性文件违法，也无需向制定机关提出处理建议。由于附带审查制度的不完善，法官发现违法也要放任违法，这与十八届四中全会提出的依法治国的精神相违背。

笔者认为，为进一步完善附带审查制度，新《行政诉讼法》第53条可表述为“人民法院在审理行政案件中，发现行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，应当对该规范性文件进行审查，不作为认定具体行政行为合法性的依据，并应当通报有权机关。”此种表述要求法院在审查行政行为时，发现规范性文件不合法，不能坐视不管，有义务对规范性文件进行审查。这种表达不排附法院依职权审查规范性文件，为司法机关监督行政机关依法行政提出更高的要求。

注释： 新《行政诉讼法》第53条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”

参考文献： [1]孙首灿.论行政规定的类型及规制.云南大学学报.2015（5）.