2019法硕联考考试分析四二
享债权。（2）须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期。（3）须双方债务的标的物种类、品质相同。（4）须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。抵销权属于形成权，享有抵销权的当事人只需通知对方即可发生抵销后果，无须对方同意。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效;但抵销不得附条件或者期限。抵销使当事人双方的债权在对等数额内消灭，对于未抵销的债务部分,债务人仍然负有清偿义务。抵销具有溯及力，溯及到抵销权成立之时。
合意抵销，是指当事人协商一致时，双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式。合意抵销是当事人意思自治的具体体现，法律不应禁止。合意抵销的发生条件、法律后果均须遵从当事人的约定,双方的抵销协议只需满足合同的成立及生效要件即可，不受法定抵销的限制。除当事人有特别约定外，抵销合同没有溯及效力。
4.提存。提存是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。提存须具备的条件有：（1）须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。根据合同法规定，这种客观情况包括:债权人无正当理由拒绝受领,债权人下落不明，债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人，法律规定的其他情形。（2）须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（3）须经法定程序进行。提存的效力在于:提存之日起，债务人与债权人之间的权利义务终止。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人,孳息归债权人所有,提存费用由债权人负担，提存期间提存物毁损灭失的风险亦由债权人承担。标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。若债务人无法通知,应由提存机关履行此义务。债权人领取提存物的权利，自提存之F）起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。
5.免除。免除即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权的行为。免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务。免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部消灭;部分免除时,主债务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时,主债务并不消灭。
6.混同。混同是指债权人和债务人合为一人的事实。混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件。混同的成立原因主要有：（1〉概括承受。概括承受既有企业法人和其他组织的概括承受，也有个人的概括承受。前者如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭。后者如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承人而消灭。（2）特定承受。这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭。混同的效力在于绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和从债务;但涉及第三人利益的除外。
除上述六种原因外，法律规定或者当事人约定的其他情形，如当事人死亡、解除条件成就、终期届至等,也可导致合同终止。
第三节无因管理
—、无因管理的概念
【分析】无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。法学通说认为无因管理为事实行为。
二、无因管理之债的构成要件
【分析】无因管理的构成要件包括：
1.管理他人事务。他人事务是栺有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财?^的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。管理是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。但并非对所有#务的管理均会构成无因管理。法学通说认为，管理下列事务的，一般不发生无因管理:违法或者违背社会公德的行为;纯粹道义上、宗教上或一般生活事务，如招待客人;依法须由本人亲自实施或须经本人
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授权才能实施的行为，如放弃继承权。
2.有为他人谋利益的意思。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。该意思无须表示，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的，就构成无因管理行为，即使管理人主观上有为自己的动机且在客观上使自己同时受益，仍不影响无因管理的成立。
3.无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。前者如扶养义务，后者如受托人对委托人承担的义务。有无法律上的义务应当以管理人开始管理时的客观事实而定。
三、无因管理之债的效力
【分析】无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务;本人负有偿付该费用的义务。此处的必要费用，包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求本人直接向债权人清偿。
第四节不当得利
_、不当得利的概念
【分析】不当得利，是指一方没有合法根据取得利益而使另一方财产受损的事实。法学通说认为不当得利属于事件。根据不当得利之债的发生是否基于给付行为，可以将不当得利区分为因给付而发生的不当得利和基于给付以外的事实而发生的不当得利两种类型。
二、不当得利之债的构成要件和类型
【分析】不当得利之债的构成要件包括：
1.一方获得利益。一方获得利益即指财产的增加，财产的增加包括积极增加与消极增加两种情形。前者是指财产或权利范围的增加或扩大，如取得所有权;后者是指财产本应减少却因一定事实而未减少,如没有支出本应由自己支出的费用，未承担本应承担的偾务。
2.另一方受有损失。另一方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。此处的应得利益是指在正常情形下可以得到的利益，而不是指必然得到的利益。如无合法根据耕种他人土地，所有人丧失的对该土地的收益即属于应得利益，尽管该利益并非所有人必然得到的。
3.一方获益和另一方受损之间有因果关系。此处的因果关系表现为另一方的损失是因一方受益造成的，即一方受益是另一方受损的原因。
4.获益没有合法根据。没有合法根据指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。没有合法根据包括取得利益时即无合法根据和取得利益时虽有合法根据但嗣后丧失两种情形。
不当得利从利益获得的角度看，可以分为因一方当事人的给付发生的不当得利和因其他原因发生的不当得利,故不当得利可以分为以下两类：1 .因给付而发生的不当得利。给付本为债务人以消灭债为目的的履行债务行为，但在该目的或者原因欠缺时，另一方因该给付所取得的利益就是没有合法依据的。典型者为非债清偿，即一方为履行义务向对方给付，而该义务实际上自始就不存在。但在下列情形下,当事人一方在没有给付义务时而为给付并不构成不当得利:一是履行道德义务而为给付。二是履行未到期债务。三是明知没有给付义务而交付财产。四是因不法原因交付财产。2.基于给付以外的事实而发生的不当得利。主要包括：（1）基于受益人的行为而发生的不当得利，如使用他人财产。此种情形下受益人的行为也可能构成侵权行为。（2）基于受损人的行为而发生的不当得利。（3）基于第三人的行为而发生的不当得利。（4）基于自然事件而发生的不当得利。（5）基于法律规定而发生的不当得利。
三、不当得利之债的效力
【分析】不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。返还利益的具体范围依获益方的主观心态而定:受益方为善意时,若损失大于利益，只返还现存利益;若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益;若利益少于损失,还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。
第十七章合同法总论
第一节合同概述
_、合同的概念和特征
【分析】合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义和狭义之分。广义的合同，不仅包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协I本章所研究的是狭义的合同，即有关财产关系的协议。
合同具有以下特征:首先，合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。其次，合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
二、合同的分类
【分析】根据不同的标准，合同通常可以分为：
1.有名合同和无名合同。这是以法律上是否规定合同名称为标准作出的划分。有名合同又称典型合同,是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同;无名合同是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同。该分类的意义在于，两者所适用的法律规则不同:有名合同适用法律已对其设定的规范。无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及合同法总则，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。
2.要式合同和不要式合同。这是以是否须具备一定形式为标准作出的划分。要式合同是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同;不要式合同是无须具备特定形式的合同。二者的区别在于:要式合同在具备特定形式时成立或生效;不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。
3.单务合同和双务合同。这是以双方当事人是否互负给付义务为标准作出的划分。单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同，双务合同是指双方互负对待给付义务的合同。该分类的意义在于，在双务合同中，当事人享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权;单务合同无此效力。另外，双务合同有风险负担的分配问题，如当事人一方因不可抗力不能履约而解除合同时，无权要求对方履行，若对方已履行，则应将所得利益返还;而单务合同不发生风险负担问题。
4.为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。这是以合同目的是否为自己利益订立为标准作出的划分。为自己利益订立的合同是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同，为第三人利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同。其特征是:第三人不是当事人;第三人只享受权利,不承担义务;第三人对是否接受权利有选择权。如果第三人接受，则债务人应当向其履行,但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任;如果第三人拒绝接受,则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。
5.主合同和从合同。这是以合同相互间的主从关系为标准作出的划分。不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，称为主合同;必须以其他合同存在为前提才能成立的合同，为从合同。如借款合同与为担保借款合同履行而订立的保证合同，前者是主合同，后者是从合同。主合同的成立与生效与否直接影响着从合同的成立及效力，但从合同不成立或无效，通常不会影响到主合同的成立与效力。
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三、合同法的基本原则
【分析】合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法,但合同法领域也存在专有的基本原则:合同自由原则、合同严守原则和鼓励交易原则。
1.合同自由原则。合同自由原则，是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他主体的非法干预。根据合同自由原则，当事人有权决定是否与他人签订合同、有权选择交易对象、有权决定合同的具体内容、有权选择合同形式等，佝是国家可以依法对当事人的合同自由进行干预，以实现合同自由和合同正义的统一。
2.合同严守原则。合同严守原则，是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守,不得擅自变更或者解除合同，也不得随意违约。根据合同严守原则，自合同依法成立时起，双方当事人都要受到合同的约束;在符合变更或者解除合同的条件时，当事人应按照约定或法律的规定协商解决,任何一方都不得擅自变更或解除合同；除法律规定的免责事由外，任何一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，都要承担违约责任。
3.鼓励交易原则。鼓励交易原则，是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，以促进当事人通过合同实现交易目标。鼓励交易原则在我国合同法中有全面体现:尽可能使当事人之间的合同成立;减少无效合同的种类;对合同解除规定了严格的法定条件等。
第二节合同的成立
—、合同的成立要件
【分析】合同的成立要件分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。特别成立要件是指某些合同成立必须具备的要件，如某些合同需要具备特定的形式才能成立,某些合同须以交付标的物作为成立要件。
二、合同订立的一般程序
【分析】合同订立通常要经过要约与承诺两个阶段。
■要约
【分析】要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。其条件包括：（1）要约必须是特定人向相对人发岀的意思表示。换言之，要约人必须是在客观上可以确定的人;而要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。如商店的商品标价陈列，可以看作向不特定的人发出的要约。（2）要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示不属于要约。（3）要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包括拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。（4）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约的法律效力。要约生效后,要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约;受要约人则取得了承诺的权利,受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。
要约的生效时间因要约形式的不同而有所不同。一般来说，口头要约自受要约人了解时生效，书面要约自要约到达受要约人时生效。在要约生效前，要约人可以撤回要约;要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约。
要约与要约邀请不同。要约邀请，是一方向他方作岀的希望他方向自己发岀要约的意思表示。要约与要约邀请的相同之处是：（1）由特定人向特定人或不特定人发出。（2）均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。二者的区别是:（1）目的不同，要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要
民法学
约邀请的目的在于引出对方的要约。（2）条件不同，要约的条件如前所述;要约邀请无须具备前述条件,如无须内容具体确定只要邀请人足以确定即可。（3）效力不同，要约人须受要约约束;要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。一般来讲,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
■承诺
【分析】承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。其条件包括：（1）承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。（2）承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的,若要约是以对话方式作出的,除当事人另有约定外,受要约人应当即时作出承诺;若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约;作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（4）承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。
承诺的效力在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。
对于承诺生效的时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属于要约邀请,竞买人的应价（或称报价）行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
以招标投标方式订立合同的，招标为要约邀请,投标为要约，定标为承诺。定标后，招标人应当向中标人发岀中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。
三、格式条款
【分析】格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。
我国合同法对格式条款的特殊要求体现在：（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式如采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。否则，对方当事人有权申请撤销该格式条款。（2）提供格式条款的一方未尽公平拟约或者提示和说明义务，伺时又有下列情形之一的，格式条款无效:一是格式条款中有合同无效事由，二是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的;三是格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、合同成立的时间和地点
【分析】合同成立的时间原则上为承诺生效时。一般来说，当事人就合同的条款协商一致，合同即成立。其中，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;采用信件、数据电文等形式订立合同并要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同成立的地点通常为承诺生效的地点。其中，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。采用书面形式订立合同的，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
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