_诉累_的法经济学分析

文章编号:1008-4355(2005)06-0052-06

#理论前沿#

收稿日期:2005-09-16

基金项目:国家自然科学基金项目/中国家族企业治理转型的经验研究0(704772055)。

作者简介:曹飞(1974-),男,陕西榆林人,无锡商业职业学院教师。浙江大学经济学院博士生。

/诉累0的法经济学分析

曹 飞

(浙江大学经济学院,浙江杭州310027)

摘 要:/诉累0是司法界经常使用的一个术语。从法经济学的角度看/诉累0的产生原因在于普法力度不够、司法权力寻租、低下的司法效率、委托代理、较高的诉讼成本、行政机关对司法活动的干涉、较低的司法素质。诉累导致/租的耗散0、激化社会矛盾,导致司法公信的丧失和/理性0的违约行为。应加强普法活动、切实保证司法独立、全面提高司法人员的素质,健全法律援助制度、确立权力与责任相统一的原则。

关键词:诉累;司法的独立性、专门性;诉累的原因;对策与反思

中图分类号:DF71 文献标识码:A

一、司法的专门性与独立性

在解决社会冲突的诸种手段中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。/私人救济0向/公力救济0过渡的基本标志就是诉讼形式的出现。从现象上看,诉讼出现的根据是/私人救济0力所不及,冲突主体转而求助于公力。然而,实质上,任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人,而且同时也危及到统治秩序。在阶级社会中,统治者/渐知个人间之私事,与团体存续讼事,大有关系。由知觉积成经验,公权力乃渐次发达,而法律之效

用,亦甚形显著。0[1]

因此,早期的诉讼尽管仍保留着/私力救济0的许多形式,但法律上已明确禁止/私力救济0的实施。古罗马法最早处罚/私力救济0行为的法律《关于胁迫的伏里亚》(Lex Ju li a de-i vi)规定,凡以胁迫方法对义务人行使权利的,应受到公法的处罚。玛尔库斯#奥列里乌斯(M arcus Aure li u s)帝时又规定,凡债权人自动夺取债权的,纵然未使用强暴胁迫方法,也应受到处罚。狄奥多西二世(Jheodosi u s)还规定,凡是所有人自动以武力取

回其所有物的,则丧失其所有权[2]

。在私法领域,根

据权利自治和意思自治原则,当事人出于自愿和诚实的原则,在法律允许的范围内,主动与对方达成协议或者主动放弃自己的权利,这些都是法律允许的,也体现了社会管理水平的提高和自治水平的提高。当然,在公法领域,一般是不允许/私了0和权利的放弃。如故意杀人罪,即使受害人家属愿意通过经济赔偿来处理问题而放弃对犯罪嫌疑人(被告人)的刑事责任,国家也不会允许。因为,这样有极大的道德风险和法律风险,这意味着有钱人就可以以钱偿命而逍遥法外。在公法领域,不仅犯罪嫌疑人(被告人)的刑事责任不能被随便免除(当然如果被告人死亡、超过追诉时效或者大赦抑或部分自诉案件自诉人没有起诉,并且情节轻微的),而且必须由有权的国家司法机关通过法定程序来追究其法律责任。因此,即便是罄竹难书的犯罪嫌疑人(被告人)也不能对其进行/大义灭亲0或者/弃市0。法律的专业性和职业的专门性是法治社会的重要标志,也是司法独立和司法公正的必要前提。目前,我国的法治化进程进入了新的时期,但诉讼累赘(简称/诉累0)现象还确实存在,在某些地区和某些领域还相当严重。因此,作者想通过对/诉累0的分析对大家有所启发,以抛砖引玉。

二、/诉累0的原因分析

(一)普法工作做的不够 很多纠纷的发生就是直接和当事人的不了解法律有关系。比如有的人不懂借条和欠条的区别,经常会弄错;有的人不懂诉讼

52

2005年12月第7卷 第6期 西南政法大学学报Journa l of S W U PL

V ol 17 N o .6

D ec .,2005

时效的限制,结果造成胜诉权的丧失。如果我们能够做深入细致的普法工作,很多纠纷也许能够避免。有法可依是法治的前提,有法必依是法治的根本与核心,但是不懂法律,怎么能够做到有法必依呢?不仅如此,在发生纠纷以后很多人又不具备起码的诉讼知识。法律作为一门专业知识,对于一般的人来说确实是比较陌生和有难度的,这就从心理上给当事人带来畏诉心理。不知道自己需要那些证据,需在要在什么时间,向哪一级的哪一个法院起诉。由于法律的程序性和专业性,严格的时间期限性使得当事人/诉累0加大。当然,由于社会分工的存在,我们不能让每个人都精通法律,但是起码的诉讼知识,比如《民事诉讼法法》,确实应该普及。这样可以在一定程度上克服人们的有限理性和信息不充分,最大程度地降低交易成本。

(二)司法权力寻租/寻租0理论是上世纪中叶以来西方经济学最具挑战性的理论之一,/寻租0这一概念也是被经济学家使用得最为广泛的概念之一。/寻租0这个词语是美国人克格鲁在1974年《社会的政治经济学》一文中最早提出的。在现在西方经济学中文献中,寻租的定义多种多样。一般说来,我们可以把寻租视为凭借政府的特权取得垄断地位并取得垄断租的一种努力[3]。在最具有权威性的《新帕尔格雷夫经济学大词典》中,/寻租0和其姊妹词/直接的非生产性寻利活动0一起被收入条目中,可见这一概念的深远影响。现在寻租理论实际上已经跨越经济学而进入政治学、社会学和文化学的研究领域,其潜力是巨大的[4]。由于司法权力的垄断性和专门性,当事人为了自己的判决结果最大化,就会走后门、拉关系,争取最有利于自己的判决结果。最近报道的司法腐败案件一次又一次地揭露了权钱交易的内幕和过程也反映出司法权力寻租的问题。我们并不是拿这个模型去套中国司法的实际情况,而只是对已经暴露的司法腐败案件的逻辑的逆推,而且仅限于已经暴露的司法腐败案件(毫无疑问,绝大多数司法人员是廉洁的)。为了简化问题的分析思路,我们假设甲乙两个当事人面对一个案件的博弈(凑巧的是,他们刚好碰到一个贪婪的法官,而且假设这个法官的业务素质很高,只是贪财,并且他的判决结果受到当事人行贿活动的显著影响),如果他们都不行贿,则判决的结果是公正的(0,0);如果一个行贿,一个不行贿,则行贿的一方会获得超过公平度(0,即不偏不倚)10的收益,而不行贿的一方会获得低于公平度-5的收益;如果同时行贿则公平度不变,但是每个人都要付出-3的行贿的成本。由此可见,行贿是每个当事人的上策。

(行贿的困境:你行贿,我也行贿)

甲/乙行贿不行贿

行贿-3,-310,-5

不行贿-5,100,0

(三)低下的司法效率政府部门不像私人企业那样存在市场竞争。私人企业有利润这个硬指标,而政府部门是非营利性的。由于公共品的投入与产出之间没有清晰的关系,因此也难对政府部门的/生产活动进行有效的成本分析0,监督困难。这种监督困难,除了是因为无明确的考核指标所造成,还由于有关的信息被垄断所造成的。由此便产生了一种反常的现象:在其他条件不变的情况下,私人企业中的个人活动结果,有可能自发地符合社会公众利益,而在政府部门中工作的个人,却有可能监督不力而恣意追求最大化的个人利益,而不管这些个人利益是否符合公众利益[5]。由于传统的权力本位思想的存在,司法机关中有些人可能权力角色明显而服务意识不够。从现代法治的角度来看,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的法治原则不仅要求司法机关要依法管理,而且要依法服务;不仅要承担违法管理的法律责任,而且要承担怠于服务的法律责任。

(四)委托代理与道德风险由于司法机关与某些司法机关工作人员所追求的目的不完全一致(当然大部分司法人员是很好的,是全心全意为人民服务的),再加上监督部门与被监督者之间的信息不对称,因此,道德风险就有可能发生。委托代理的框架有助于我们理解掌握权力的国家司法人员的行为。这里,某些司法机关工作人员可能更关心他们的权力与额外津贴,而这两者都可以通过把他们的组织扩大到/有效率的0水平来获得。由于监督的成本也很高,因此很难保证他们会生产有效率的产出。作为司法机关来说,它是为全社会提供服务的,不以营利为目的,因为社会大众作为纳税人已经向政府缴了税。司法人员一般具有稳定的工资和地位,因此,从某种意义上说,工作的积极性和热情可能会有所下降。此外,司法人员较大的自由裁量权也增加了当事人对未来预期的不确定性,因为当事人的行贿可能使得法官背离公平的范围。在现代公共领域与私人领域日益分化的条件下,司法机关的法官、检察官以及警察作为公民和司法人员身份的统一,必须同时实现最大化司法公共利益与自身私人利益的双重目标,现实中的司法人员是具有谋取内部私益的动机的。政府失灵导致的司法机关代理人道德风险会造成更严重的效率损失和资源浪费,所以做好对

53

曹飞:/诉累0的法经济学分析