借款合同：诺成契约还是要物契约

一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力(abstrakte Vermoegenmacht)――金额(徳Geldsumme oder Geldbetrag)。

准确地说，一方往往是在用一较小的金额(即利息)，换取对另一方的较大金额(即本金)的利用。

因此，贷款人方面较大金额的提供(价值移转)，恰恰是借款人方面有义务偿还本金(价值回收)的前提条件;没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生(徳ohne Auszahlung keine Rückz ahlung)。

对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。

然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。

在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意(徳durch bloßenKonsens)来订立，而消费借贷并不在其中。

在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。

德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 [1]，但审判实践中仍固守“要物契约说”。

这一状况直至德国债法的现代化法(徳Gesetzzur Modernisierung des Schuldrechts)在2002年1月1日施行后，方才彻底改变 [2]。

历史惊人地相似。

最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。

就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法(第二百零八条)和1964年民法(第二百六十九条)、日本民法(第五百八十七条)、旧中国民法(第四百七十五条)、德国民法(第六百零七条)都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说 [3]。

但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定 [4]，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说 [5]，有的则改采诺成契约说 [6]。

1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。

而且依据《贷款通则》第18条(借款人权利)和第30条(贷款发放)之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。

银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。

1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。

但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈 [7]，只是学理上一直坚持要物契约说。

因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同(主要是以金融机构为一方的借款合同) [8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。

无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准 [9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。

但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用?这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件?还是另有解决之道?本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。

但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。

二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性?《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” [10]。

笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。

笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。

(1)从法律规范的结构来看，作为法律要件(徳juritischer Tatbestand)的合同 [11]从来都是和法律效果(徳Rechtsfolge)相联系的。

自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。

产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了;未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。

法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为;合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。

因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实(徳weitere Tatbestandselemente) [12]。

准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺——不合意(徳Dissens)，或其他所需事实的欠缺。

(2)又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制(可以说是约定的生效要件);而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由(徳Wirksamkeitshindernisse)时，或者特别地满足了额外的生效要件(徳Wirksamkeitvoraussetzung)时，始予以承认。

所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。

没有这方面的障碍，则合同可以有效成立;一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。

所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。

所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。

合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。

停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”;意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”(徳Nichtigkeit)、“撤销”(徳Anfechtbarkeit)以及“不生效”(徳Unwirksamkeit ieS，schwebende Unwirksamkeit oder relative Unwirksamkeit)，归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。

准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”(徳Umwirksamkeit iwS)除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。

故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。

(3)双方法律行为，原则上以意思表示一致――合意――为要件，所以承诺生效时合同成立(合同法第25条)，显然，合同法以诺成合同为原则。

而且依法成立的合同，自成立时生效(合同法第44条1款)。

除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由(如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等)，或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件(徳Rechtsbedingung﹦Voraussetzung)，法律上必须“推定”其“依法成立”。

因为合同成立就是为了发生效力的。

换言之，合同成立(zustande kommen, vorliegen)即生效(Wirksamwerden)，不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。

(4)例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了，如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。

唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。

但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。

(5)正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。

所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件” [13]。

如果这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。

说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立(即应随之而生效)，另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛盾的。

其实，该条所说的“借款合同”实为“借款合意”。

该条表述应改为“自然人之间的借款合同，自贷款人提供的借款被借款人接受时成立”，或“自然人之间的借款合同，在贷款人提供的借款被借款人接受之前不生效力。

”说它容易产生误解，是因为这样的表述可能使人误以为提供借款是借款合同的特别生效要件，也可能使人误以为自然人之间的借款合同是诺成合同，而提供借款即是由此而生的贷款人的主要义务 [14]。

显然这两种理解都有违立法者的初衷。

三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。

因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回(徳Widerruf)，借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。

这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。

贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。

贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失[15]。

自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件 [16]。

对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。

如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己 [17]。