民法总论（复旦）

民法总论（复旦）民法总论第一章导论一、简述民法的发展史：民法发展历史上的三个里程碑罗马法、法国民法典和德国民法典的优缺点。

以社会历史形态来区分民法的历史类型，可考性不大。

注意名词解释：民法、市民法、万民法、罗马法二、民法的体系（论述民法是商品经济的法）民法是商品经济的法，商品生产和交换的基本法律要求形成了主体制度、物权制度和债权制度等，由此派生并形成了整个民法体系。

三、近代民法和现代民法的模式即可作论述题，其中内容又可作简答题，反映了民法发展的趋势。

1、近代民法模式：其集中表现为：（1）自由平等的人格，即一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的人格；（2）私的所有，物权被视为绝对权，具有可对抗一切人的绝对性；（3）私法自治，包括契约自由、遗嘱自由、团体设立自由等下位原则，其中契约自由原则最重要；（4）自己责任，行为人只有在故意、过失时，始承担民事责任。

2、现代民法的模式，其集中表现为：（1）具体的人格，社会的经济的强者对弱者的支配，动摇了民法的基础，导致抽象的法人格中分化出若干具体的人格；（2）私的所有的社会制约，即所有权附有义务；（3）受规制的竞争，即私法公法化，多方面对交易进行规制，造成契约制度衰退的印象；（4）社会责任，过失责任、危险责任、无过错责任，此外还有受害补偿制度。

四、民商合一和民商分立的问题民法典的指定是热点问题，今年将在人大讨论第一稿。

（见商法部分的分析）五、民法的调整对象民法的调整对象，就是指民事法律规范所调整的各种社会关系。

根据《民法通则》的规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

1、民法调整的财产关系的特征：地位平等、意志自由、等价有偿。

2、人身关系：（1）人格关系，是基于民事主体的人格而发生的人身关系；（2）身份关系，是基于民事主体的特定身份而发生的人身关系。

六、民法的调整方法民法的调整方法是指民法凭借其权威对社会关系施加影响，在民事主体间规定某种权利和义务并在权利被侵犯后使之承担民事责任，旨在构筑理想社会秩序的方法。

民法的调整方法根据其时间上的不同可分为事前调整和事后、调整两种。

事前调整主要通过以下方式进行：（1）规定民事法律关系的主体；（2）规定民事法律关系的客体；（3）规定民事法律关系的内容；（4）规定民事主体取得权利的行为方式；（5）规定补充性规范。

事后调整是指用救济方法即通过民法的民事责任制度使被破坏的民事法律关系得以恢复到原先的状态。

民法的事后调整手段主要是通过民事责任制度，即通过使侵权人承担一定的民事法律责任来恢复受害人的权利。

民事责任包括财产责任方式和非财产责任方式等。

七、民法的渊源是指民事法律规范表现和存在的形式。

我国民法的渊源有：宪法、民事法律、人大常委会的立法解释、国务院发布的民事法规、决议和命令、司法解释、国家认可的民事习惯、地方法规和规章等。

八、民法的解释通常是指对民事法律规范的取切含义、真实意旨以及民事法律规范所使用的概念、术语所作的说明。

九、民法的基本原则是指以民法调整对象的本质和规律为依据，贯穿于整个民事立法和司法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的准则。

1、民法基本原则的特征：（1）非规范性，不是产生民事法律关系的独立依据；（2）模糊性，授予司法机关以自由裁量权；（3）衡平性，法官可以背离民法的子面规定，根据民法的目的进行裁判；（4）强行性，民法的基本原则是民法的根本价值所在，当事人必须遵守，违背民法基本原则的民事行为当然无效；（5）抽象补充性，无论民事主体是否约定，民法基本原则都当然成为改民事活动的内容。

2、民法基本原则的功能：（1）指导立法的功能；（2）规范行为的功能，不仅规范民事主体的行为，也规范法官的行为；（3）解释法律的功能；（4）授权裁判的功能。

3、民法基本的内容（1）平等原则，包括自然人的民事权利能力一律平等、民事主体在民事活动中的地位平等、民事主体受法律的平等保护；（2）自愿原则，又称意思自治原则，包括为或不为民事行为的自由，选择相对人的自由以及选择行为内容和方式的自由；（3）诚实信用原则，所谓的帝王条款，是指民事主体在民事活动中既要维持双方利益的平衡，又要维持当事人利益和社会利益的平衡；（4）公共利益原则，本质上是对权利滥用的限制。

十、民法的本质民法的本质主要是指民法的性质和理念。

1、民法的性质表现在以下四个方面：（1）民法为市民社会的法。

社会的本质是人与人之间的关系的存在方式。

人与人之间的关系依两种方式发生：一种是直接面对其他社会成员而发生，其有关内容取决于社会成员的地个人意志；另一种是通过国家这一中间环节而发生，国家必须将其意志体现在其中。

由此，社会划分为两种，一种为纯粹由个人参与的社会，即所谓市民社会，另一种为国家参与的社会，即所谓政治社会或政治国家。

规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，以保护市民社会中人的权利即私权为己任。

（2）民法是私法。

从根本上说，公法是关于政治权力的结构、行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。

公私法的划分是法律最基本的分类，民法属于私法。

（3）民法是实体法。

实体法的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务，而程序法是规定法律主体在诉讼中的程序权利义务。

民法的内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的人身与财产方面的权利和义务，因而民法属于实体法。

（4）民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

商品生产和商品交换的一般条件为社会分工、身份独立和交换自由。

民法的所有权制度就是私有制的法律反映；民法的民事权利能力、民事行为能力制度确立市民社会主体平等的身份和独立的人格；民法的契约自由制度则体现了交换自由。

2、民法的理念主要有：（1）私权神圣。

即市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人和组织的侵犯，非依法定程序不得限制或剥夺。

私权神圣包含三层意义：一是民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；二是任何私权均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法定程序不得限制或剥夺；三是人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。

（2）私法自治。

即指私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上之权利义务关系。

私法自治的灵魂是意思自治。

第二章民事法律关系一、民事法律关系的含义及分类1、定义：是指民法所确认的发生在民事主体之间的具有民事权利和民事义务内容的社会关系，是一定财产关系、人身关系在法律上的表现。

2、分类：财产关系和人身关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系；单一民事法律关系和复合民事法律关系；二、民事主体及其特征1、民事主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人。

其具有以下特征：法律地位平等、意思自主、权利义务的一致性。

2、民事主体的范围：包括自然人、法人、国家、两户一伙。

三、民事权利1、民事权利的含义民事权利是指民事法律关系主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。

其包括以下几层含义：（1）直接享有某种利益，或者实施一定行为的可能性；（2）请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性；（3）在权利受到侵害时，有权请求国家机关予以保护。

2民事权利的本质关于权利本质的几种学说：意思说、利益说、利益意志说、权力说、申诉说、权利否认说、法力说。

王的书认为是一种利益或者行为的可能性。

3民事权利的分类：（1）财产权和人身权，前者又包括物权、债权、继承权、知识产权中的财产权，后者包括人格权和身份权；（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权；（3）绝对权和相对权；（4）主权利和从权利；（5）专属权和非专属权；（6）既得权和期待权；4民事权利的保护（含义及方式）5民事权利的滥用及其构成要件所谓权利滥用是指权利之行使超过正当的界限。

权利滥用的构成要件包括：（1）须有正当权利存在或者与权利之行使有关；（2）须行使权利损害他人或社会利益；（3）须有损害的故意。

但新近判例学说有否认此要件的趋势。

四、民事义务民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。

其含义包括：（1）义务人须按照合同的约定或者法律的规定，为或不为一定的行为；（2）义务人只承担法定或约定范围内的义务；（3）民事义务受到国家强制力的约束，不履行义务，要承担民事责任。

民事义务可分为消极义务和积极义务。

五、民事责任1、民事责任及其特征民事责任是指民事主体在民事活动中违反民事法律规范所应当承担的法律责任。

其特征为：（1）违反了民事法律规范：包括侵权行为、违约行为和其他不履行民事义务的行为；（2）以财产责任为主要内容；（3）以恢复、弥补被损害的民事利益为目的；（4）是与行政责任、刑事责任并列的一种独立的法律责任。

2、民事责任的本质可从四个方面来理解：（1）民事责任是民事法律关系的构成要素；（2）民事责任使民事权利具有法律上之力；（3）民事责任是连接民事权利和国家公权力的中介；（4）民事责任是一种特别债。

其特殊性在于：其一，该债的发生非出于当事人的自愿而是法律的直接规定；其二，必须以有效的法律义务为前提，无义务即无责任；其三，以义务的不履行为停止要件；其四，其内容与普通的债不同；其五，由国家公权力保障实现。

3、民事责任的竞合责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。

关于责任竞合的学说主要有以下三种：（1）法条竞合说。

法条竞合说首先在刑法理论上确立，后被民法理论所引用。

该说认为，侵权行为系对一般义务的违反，违约行为系对特别义务的违反。

二者中，债务不履行为侵权行为的特别形态。

因此，同一事实具备侵权行为和违约行为的要件时，根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任的规定，债权人不能依侵权行为主张损害赔偿。

该说将违约行为看作侵权行为的特殊形态，依特别法与普通法的关系来处理责任竞合，与一般理论不合，且其排除债权人主张侵权行为的损害赔偿，对债权人可能造成重大不了，特别在人身伤害的情况下尤为明显；（2）请求权竞合说。

该说认为，不侵害他人权益的一般义务和合同上的特别义务，系两个独立的法律义务，故一个事实具备侵权行为和违约行为的要件时，可以发生两个并存的请求权。

该说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。

前者认为，请求权可择一行使，其中一个请求权因达到目的而消灭时，另一个也随之消灭；但如果一个请求权因其他原因无法行使或消灭，另一个仍然存在，并且，两个请求权既然分别存在，故债权人不妨分别处分和让与。

后者认为，两个请求权有相互影响的作用，合同法上的规定可适用于侵权行为所生的请求权，反之亦然。

该说认为同一事实可发生两个独立的请求权，债权人可择一行使，易于适用，但其可能会使法律特别减轻债务人的注意义务和关于短期时效的规定的规定成为具文，且其认为债权人可任意处分两个请求权，可能会造成诉讼上的困扰。