公权与私权的冲突与协调9

公权与私权的冲突与协调9
公权与私权的冲突与协调9

一、公权与私权的一般性释义及其研究价值

公权是公共权力以及相应的公共权利的统称,是指社会公共领域中由公众赋予和认同的能够给公众带来权益和幸福的集体性权力。公共权力主要存在于公共政治领域,国家权力是公共权力的最重要表现。现代公共权力取自于民众的授予、法律的确认。一切公共权力都必须来自于人民的让渡,同时,民众托付给国家的这些公共权力又必须由法律予以规定和确认,这才使公共权力在公共性的基础上获得合法性。

私权,相对于公权力,由非公权机关介入的私人和团体所拥有的权利。它是指个人所拥有的权利,因其私人性质被称为私权利或私人权利。私人权利的内容包括个人作为社会成员的权利,财产权利及作为国家成员的公民权利等。公民权利是由宪法和法律所确认的。公权和私权的划分源于古罗马法学家乌尔比安关于公法和私法的划分。

人类社会的历史就是公权力与私权利资源在不同阶层按不同方位排列组合的历史,与此同时,不同时期的思想家基于自己的立场对公权力与私权利的关系进行了有益的理论探索。目前我国的权利(力)状况是公权力强、私权利弱、公权力经常侵犯私权利,因此我国应当明确划分公权力与私权利的界限,确立私权优位主义的指导思想,运用法律协调公权力与私权利的关系,并发挥社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用,从而适应市场经济的发展和构建和谐社会的要求。

众所周知,人类社会生活可以分为两大领域,一是政治国家生活领域,二是市民社会生活领域。对前者予以规范的法律就是公法,比如宪法、刑法、行政法等。对后者予以规范的法律就是私法,私法的主要内容就是民法。与此相对,依据公法享有的权力为公权力,如立法权、司法权、行政权等,依据私法享有的权利为私权利,如财产权、人身权等;公法强调国家意志,私法强调个人意志,二者既对立又统一。真正实行法治的国家,公权力与私权利始终处于平衡状态。否则,公权力的极度膨胀,就是专制,就是中央集权制;私权利的极度泛滥,就是自由主义,就是无政府主义。当前,党和政府审时度势地提出了构建和谐社会的目标,而和谐社会是一个多元利益协调和平衡的社会,和谐社会的关键在于平衡国家利益、社会公共利益和个体利益的冲突,协调公权力与私权利的关系,因而正确认识和处理公权力与私权利的关系,对于构建和谐社会具有重要的理论意义和实践意义。

二、公权与私权的相互关系及其理论探究

(一)公权与私权的基本关系

公权与私权之间的基本关系这是各种社会关系中最重要的关系,只有公权与私权之间和谐,才能推动和促进私权与私权之间的和谐。国家权力的来源是公民的权利,公民的权利是国家权力合法存在的依据。没有公民的权利,也就没有国家的权力。公民之所以要国家权力,是为了通过国家权力来保障自己的权利、发展自己的权利。现代民主国家的公共权力都是公民通过民主法律的程序出让的,即公民通过让渡一部分权利组成公共权力以控制社会,维持秩序。

但是公权力于私权利存在不可避免的冲突,在根本上看来,公共权力和私人权利的冲突和协调可以简化为国家与市民社会的冲突与协调,简化为公共领域和私人领域的冲突和协调。美国独立之父杰斐逊则更直接的说:“政府是必要的恶,要用宪法之链束缚,以免受其祸害。”这样的表述让我们清楚地看到公共权力与私人权利冲突而至协调的逻辑过程:为避免战争状态,为实现私人权利,人们让渡出权利

合成公共权力(如国家)从而规制每个人的私权,而这种公共权力又难免侵害个人的自由和权利并有膨胀的危险,因其本身是不好的是恶的,又需对其进行规制此是对规制的规制。

(二)公权的私人性与其必要性

1.公权的对私权的侵犯—公权的私人性。公共权力具有私人性就是指公共权力与个人之间的相关性,无论怎样的公共权力,最终都要通过组织和个人来行使。公权力往往以一定的职位和责任为外在表现,但这些职位和责任的最终体现者则是作为国家或社会成员的个人,由这些人来推动着公共权力的运转,实现着公共权力的权能。然而这些个人很难使他们在操作公共权力的过程中不受自己的素质、意识、经历及偏好的影响,还有私人往往出于自我掌控和权力欲望满足的动机去谋求掌握公共权力,这就使公共权力在行使中很难避免主体的自私自利倾向,从而导致公共权力可能成为满足私欲的工具和手段,公共权力的目标与公共利益的背道而驰。公权的私用和滥用就是公共权力偏离公共利益方向的最好证明。这容易使公共权力变为少数当权者实现个人意志的专横工具,并最终破坏私人权利,这也是权力腐败无法根治的本源所在。

2.公权的必要性。既然这样那我们有没有必要把公权彻底消灭呢?很显然不能。公共权力有他存在的必要性。这里借用英国政治家洛克的一句话,洛克认为,“人们在追求自我利益的时候也难免对别人造成损害,此时由个人来作为公共仲裁机关作出评判和相应处罚就显得力有不逮,而且这也容易带来宿怨世仇,带来广泛的惶恐不安”。这也是社会契约论的理论依据。所以,如果没有了公权而让个人去强行去维护自己的私权会产生严重的负面效果,这样的事情就必须交由公共权力机关去做。这便是洛克关于公共权力必要性的阐释。因此,公共权力机关作为公平的仲裁者和维持正义秩序的实施者发挥作用,它在为每个个人的生命、自由和财产等私人权利提供着保护。公权与私权虽然相互有冲突,但是私权也要受到公权力维护,虽然公权是“必要的恶”,公权与私权之间要相互协调才能实现共赢局面。

(三)公权力与私权利的关系的理论探索

对于市民社会与政治国家的关系,以及公权力与私权利的配置,在人类历史上引起了众多思想家的关注,他们站在不同的立场、从不同的角度、依据不同的利益标准进行了有益的理论探索,最具代表性并且对后世产生巨大影响的观点,主要有以下三种:一是以洛克为代表的―市民社会先于或外于国家‖的理论,二是黑格尔所倡的―国家高于市民社会‖的理论,三是马克思的辩证唯物主义的社会结构理论。

1、洛克“市民社会先于国家”理论中的公权力与私权利的关系

洛克是自由主义的典型代表,他的―市民社会先于国家‖理论范式的总体特点为:通过对国家与社会关系的分析,为自由主义和个人本位提供论证,为制约和控制国家政治权力提供学理基础,进而建构起―有限政府‖和―有限国家‖的近代政治架构和理论范型。

洛克认为,社会是自然的产物,而国家则是社会中的人们为了实现某种目的通过社会契约的形式建构的。在他看来,人们生活的自然状态是自由平等的美好境界,人们―在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们自己的行动和处理他们的财产和人身,而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。‖但是,在自然状态下,缺少一种大家所接受和承认的是非标准和裁判纠纷的共同尺度,缺少依照既定的标准评判争执的公正的裁判者,缺少保障这种判决执行的权力。于是,人们为了克服上述缺陷,解决生活中的冲突和维护其权利而订立了社会契约,缔造了政府。而且,人民为了保护自身而通过多数同意的社会契约让渡给国家的只是其部分权力,国家只享有这部分权力,而主权依然在民。倘若国家违背契约而滥用权力侵吞市民社会,后者就可以依凭主权收回曾让渡的权力,推翻旧政权。因此,国家之于市民社会,只具工具性的功用,是手段而非目的。

洛克式的架构,体现出了自由主义者对国家和政治权力的极度怀疑和高度不信任。这种构架的基础便是私权利是公权力的本原,因此这种范式的核心是对国家权力的限制、对个人权利的崇尚。国家权力的内在规定性必然使其与市民社会中的个人权利相冲突,个人权利的不可取消性则构成了国家权威及其权力的限度。这种思想导向的内在逻辑展开便是,既然市民社会的个人权利享有绝对的优先地位,那么为了避免国家权力本身基于其内张性或政治活动可能具有的特定目的会渗透市民社会,进而侵犯个人权利,人们有权利怀疑并推翻现有的权力权威。同时,透过市民社会外于国家的规范框架,我们可以看到私权利的绝对自由性以及其不需国家权威干预而自己管理自己的导向。总之,洛克式―市民社会先于国家‖的架构,意味着国家对市民社会只限工具性的作用,而且市民社会透过对其自身先于国家的身份之规定或对国家权力源之规定,在根本上构成了对国家侵吞市民社会的可能性的抵抗甚或革命的力量。

然而,不可忽略的是,洛克式―市民社会先于国家‖的关系范式同时也存有很深的无政府主义倾向。在洛克构筑的框架内,国家只是―守夜人‖,整个市民社会的兴衰都取决于盲目性、因果性的―看不见的手‖,结果是导致经济领域间因分配不公而形成的贫富悬殊,因少数垄断的出现而导致的透过经济权力对人的自由的控制——从对私权利绝对保护的维度构置的公权力与私权利配置方案最终导致了私权利内发性的破坏状态。

2、黑格尔“国家高于市民社会”理论中公权力与私权利的关系

黑格尔的市民社会与政治国家的理论集中体现了黑格尔法哲学思想的基本理论倾向。他认为,市民社会是由非道德的因果规律所支配的,是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态,是一个由机械的必然性所支配的王国,在伦理层面上表现为一种不自足的地位,而不是由理性人构成的完满的状态。而国家作为―伦理理念的现实‖和―绝对自在自为的理性‖垄断了一切道义资源。这样,对市民社会这种不自足状况的救济甚或干预,只能诉诸于整个社会进程中唯一真正的道义力量,即国家。因此,国家是绝对的,它体现而且只有它才体现伦理的价值准则。从这个意义上说,黑格尔的理想国家不是维系和完善自然状态的工具,而是对市民社会的保护和超越,因为国家绝对不是一个仅为功利的机构,相反,国家是目的,是相对于市民社会而言的一个更高的新阶段。

黑格尔认定国家或政治的至上地位以及一切问题都可最终诉求国家或依凭政治而获致解决的观点,隐含着国家权力可以无所不及和社会可以被完全政治化的逻辑,而这种逻辑极易被集权统治所利用。在集权统治下,市民社会因被完全政治化而被统合于国家之中,并被彻底扼杀,公权力对私权利的任意干预达至极限,私权利沦为公权力的奴隶,对此已经由历史无情地做出了验证,法西斯极权主义在二十世纪正是通过对黑格尔这一理论的极端化而表现为国家绝对至上和国家赤裸裸地全面统合市民社会,公权力对私权利的践踏成为血的事实。

3、马克思的社会结构理论中的公权力与私权利的关系

马克思的市民社会与政治国家关系的理论范式,是在批判黑格尔颠倒的思辩法哲学体系的过程中形成的。他通过对黑格尔的市民社会与政治国家的分析工具的批判性改造,创立了历史唯物主义的社会与国家及其相互关系的法哲学分析范式。

马克思运用社会实证和历史实证的方法,从经济关系和社会结构自身历史发展的实际出发,深刻揭示了西方社会现代化过程中国家与社会相互分离、彼此对立的关系性质、经济基础、历史进程及其社会意义。马克思彻底否定了黑格尔提出的政治国家决定市民社会的唯心主义观点,指出不是政治国家决定市民社会,而是市民社会决定政治国家。市民社会―这一名称始终标志着从生产和交往中发展起来的社

会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础。‖因之,市民社会是国家的真正构成部分,是国家的现实基础和原动力,是国家存在的必要条件和存在形式。

政治国家与市民社会的这种关系从两个角度决定了社会结构的近代形态,也决定了公权力与私权利的配置关系:一方面,在私人利益的整合关系中,社会应形成以实现个体私有财产权利的确立和保障为中心的市民社会组织体,形成个人利益相互对抗和协作的社会机制;另一方面,政治国家的根本目的是维护私人特殊利益的最大化实现,它是国家得以产生、存在和发展的合理性基础。

三、我国公权力与私权利的历史纠结和现状研究

著名法学家江平先生谈到:“从一个法学家的角度观察目前的转型社会,一个重要的特点就是私权利觉醒了,扩大了,而公权力依然维持着很大的干预和控制力。在我们过去控制和管理都相当强大的情况下,私权利很渺小,并不会出现很大的公权力与私权利的冲突。而现在私权日益觉醒和扩大,公权力仍然保持着较大的干预和管制力量,就会形成转型社会里公权力和私权利的必然冲突,甚至在某一时期会有尖锐的冲突。这是客观规律造成的。”

我国两千多年的封建社会中重公权而轻私权的传统,使得私权长期以来没有生长、发展的空间。―在中国历史上,国家——社会模式一直是强国家——弱社会形态。在中国传统权力体系中不存在社会独立于国家之外,并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。‖封建国家依靠家国一体化的宗法制度,将国家与社会进行整合,形成了国家与社会的一体化,通过公权力对私权利的吞并实现了国家对社会的同化,并塑造了顽固的权力本位的民族心理。正如李约瑟所说:―中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度。……个人被鼓励去依附各种首要集团。并且,如果说有一种启蒙性质的伦理法规强调个人对其同伴的职责,那么它同时也禁止对于天赋人权的各种要求。在过去的两千年里,这些状况几乎没有发生变化。‖

新中国成立后长期实行的计划经济体制又一度将国家权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下,各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策,直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个人利益被抽象于国家利益之中。由国家作为各方利益的总代表,来进行直接的调度和安排。国家对社会生活的干预在社会主义国家达到了一个顶峰,干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。这种干预极大地限制了私人权利的领域。

改革开放以来,我国由计划经济逐渐转向市场经济,并且为了适应经济发展的需要,实行政企分家、还权于民,使得市民社会逐步与政治国家相分离。与此同时,为了规范市民社会生活,颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律、法规,如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》等,这些法律、法规划定了市民社会的生活领域,为市民享有私权利提供了法律依据,从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。然而,由于我国受历史传统的影响太深,加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的,是通过自上而下的改革建立起来的,因此在市民社会生活领域仍然残存着大量的公权力,使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁,结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存,公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存,民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐,也造成了公权力本身的异化与蜕变,具体表现在以下几个方面:

1、公权力的扩张与对私权利的践踏

公权力内生的扩张性需要私权利相应的力量予以抗衡,但是我国市民社会的缺失使得政治国家的力量与市民社会的力量严重失衡,从而不能实现私权利与公权力的平衡发展。由于―市民社会横向整合个体关系,纵向阻隔国家对个体自由的侵犯,缺少了这个市民社会这个有效隔离带,个人无时无刻不生活在国家的阴影下。‖―权力总是趋向于无限地扩张,而权力扩张的最大受害者是人权‖。诸如警察擅闯民屋查处、政府非法强制拆迁、计划生育部门违规罚没超生者的财产等,在我国时有发生。

2、公权力的怠用与对私权利的漠视

公权力的存在基础与合理性在于保障私权利的规范、安全行使。当私权利出现危机,可能或正在受

到侵害,公权力应当进行积极的救助,否则必致私权利的受损。―权力行为的目的不在于权力主体的利益,而在于公共利益,弃权必使公共利益受损,有违设权力的初衷,所以权力不可放弃‖。但是,一些掌握公权力的部门因涉及上级或自身利益等原因,怠用甚至放弃手中的公共权力,从而导致公民私权利得不到保护的现象在我国屡见不鲜。

3、公权力的异化与私权利的萎缩

尽管公权力具有公共性质,这种性质决定了它的公共性能,决定了其运作与公共秩序、公共利益相关联。但权力―具有可交换性,权力可以脱离权力主体、客体而发生异化,以至于发生权力商品化现象‖。权力的商品化必然导致其公共性的异化,进而直接侵害私权利的实现。从我国目前的现状来看,立法腐败、行政腐败、司法腐败所致的各种公权力异化现象十分严重。具体表现在,立法上对有势集团利益的特别照应导致权利分配源头上的不公;行政领域对影响甚至危及人民生活的违法行为由于利益或人情的驱使进行放任甚至怂恿,政府部门在行政管理工作中,控制指标、配额、审批和许可,谋取私利和部门利益,对公共权威和公共资源进行滥用;司法权行使中的偏向和不公,法官为利益或人情所使介入经济纠纷,运用权力保护一方,打压一方等等。公权力公共性能的弱化成为普遍现象,而这种公权力公共性能的减弱或丧失直接或间接地导致对公民私权利的侵害。同时,由于公权力全面渗入私人领域,影响私权生活的各种规则与运转秩序,导致了市民社会应然规则的扭曲和私权利观念的弱化,私权利通过对公权力的依附才能实现的现实又进一步为公权力的过度扩张创造了条件。公权力的异化——私权利的萎缩与依附——公权力的扩张,权力(利)的不平衡造就的恶性循环侵蚀着社会的和谐。

4、公权侵犯私权的总体两方面

总之我们可以看出,我国社会中广泛存在着“公权介入私权”的现象。就目前我国社会中存在的公权侵犯私权的行为总的来说可以归结为以下几方面:

第一,公权的扩张导致私权的受侵害。不加限制的权力必然带来权力的扩张,继而发生一系列越权,权力滥用的现象发生,权力扩张所直接导致的后果就是对私权利的侵犯。现实中因公权力扩张造成个人权利侵害的事情时有发生。一些行政部门为利益或人情所驱使介入经济纠纷,运用权力保护一方,打击一方,构成对公共权力的滥用。

第二,公权力公共性能的弱化对私权利的侵害。公权力的公共性能决定了其与公共秩序、公共利益是紧密相联的。当前,公权力的公共性能弱化现象比较严重,其主要原因是由公权力的腐败产生的。通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等,这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。

四、公权与私权冲突的原因探视-----历史羁绊和制度缺位(一)法律制度的对相关规定的缺失,对公权与私权关系界定不完善。

在我国现有的法律制度中,由于传统的观念是公共利益重于私人利益,因此在立法上重义务的设定而轻权利的保护, 甚至限制个人权利的行使。公权主体与私权主体之间行使权力的依据和范围界定不明确,公权与私权的关系界定不清。这导致了在目前我国的法律框架内,公权对私权的侵犯,一般都被认为是行政工作方法不恰当,而很少被视为违法犯罪行为。工作方法不对,通常由相关政府部门内部解决。事化小,小事了。首先,法律要明确规定各权力主体行使权力的范围,这是权力主体行使权力的法定依据。在现代法治社会中,任何公权力的行使和运用,都应有法律上的依据,没有法律依据的公权力行为,都是不具有法律效力的行为;如果不设立相应的限制性条款,权力主体就会任意扩大权力的自由裁量范围,从而可能导致权力滥用行为的发生同时,立法者还应尽力减少权力真空和权力漏洞,以杜绝权力滥用,越权现象的发生。

(二)传统官本位观念的影响

我国封建社会历史较长,期间形成的统治者绝对权力而普通民众只有被统治的份,这样的传统依然对当今社会产生重要影响。封建主义的家长制、特权制、官僚制以及非程序性的权力运作方式在社会中泛滥,即公权力不正当行使,具体表现为掌权者打着公权的旗帜谋自己的私利。当权者重视公权而忽视私权,在这些思想的支配下,公权在社会生活中占据了绝对优势,而私权却处于为“父母官”所遗忘的角落。这也促使了政府和当权者在立法以及执法中往往会只顾行使自己的公权而忽视民众的私人权利。

(三)经济发展与社会制度变革严重脱节,我国城市经济的发展明显快于法律制度的建设

法律中对公权与私权的相互关系界定模糊,如我国宪法规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”,但又没有对公共利益进行具体的解释,因而导致政府可以随便征收和征用而致广大民众权益于不顾。随着经济社会的发展,广大公民的权利和权益意识越来越强,因此侵权与维权之间的斗争愈演愈烈。我们国家长期以来私权利根本就没有得到尊重,所以在改革开放这个背景下,在市场经济的主导下,私权利是特别有待强调和保护的。我们必须要明确,在市场经济体制中,私权是本位。然而,我们不难发现,在现实中我们的许多官员仍然认为在社会主义国家公权是核心。

(四)缺乏合理有效的制约和监督机制

实际上,在我国对官员的制约和监督主要靠中国共产党的内部的自我监督,然而显而易见这种形式的监督往往会造成监督权力的真空和漏失,立法机关和司法机关没有真正行使自己的监督和限制权力,广大民众和媒体的监督又很有限,腐败和违法行为有很大一部分得不到惩罚,因此造成监督和制约的缺失。由此部分官员和政府可以肆意侵犯普通公民的私人权益,加剧了公权与私权的矛盾。

六、如何协调公权与私权的关系——寻求公权力与私权利的平衡,私权当先,限制公权

和谐社会是一个有能力化解和调和利益冲突,并由此实现利益均衡的社会。和谐不等于没有冲突,任何社会都存在权利冲突。私权和私权发生冲突不可怕,公权和公权之间发生冲突也不可怕,可怕的是公权和私权发生冲突。从我国目前公权力与私权利的配置状况来看,二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以,实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀,培育私权利的独立力量。

(一)明确划分公法和私法、公权力和私权利是协调二者关系的前提

公法和私法、公权和私权、公共利益和私人利益的划分构成了现代法的基本原则和法秩序的基础,是私权保护的前提。当前,我们强调划分公法与私法,重点在于正确认识市民社会的法(即民法)是私法,不是公法,公法之设,目的在于保护私权,由此出发,才能摆正公法与私法、公权力与私权利、国家与市民、政府与社会、政治与经济等重大关系。划分公法与私法,就是要在私法中强调私权神圣,提倡私法自治。所谓私权神圣,即是民事主体在市民社会生活领域所享有的权利,非经正当的重大事由是不受公法或公权力的非法剥夺的。所谓私法自治,即是在民事生活、经济生活领域,由当事人根据自己的意愿决定自己的行为,任何人都没有权力将自己的意愿强加于他人,即使是国家也只能在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决问题时,以仲裁者的身份进行裁决。由此可见,公法与私法的划分,公权力与私权利的划分,对于保障私权具有非常重大的理论意义和实践意义。

(二)我国协调公权力与私权利的关系的指导思想应为私权优位主义

在政治国家与市民社会、公法与私法、公权力与私权利的关系上,有两种对立的观点,一种是小社会大国家、公法优于私法、公权力优于私权利的观点,另外一种是小国家大社会、私法优于公法、私权利优于公权力的观点。当前,我们需要确立小国家大社会、私法优于公法、私权利优于公权力的指导思想,这是由市场经济的发展需要决定的。市场经济制度是建立在交换的基础上,所谓的交换,实质就是财产权的交换。如果财产权不明确,交换就无法进行。交换不能进行,资源的优化组合和利用就要受阻。所以为了交换,主体必须对所交换物品享有明确的、排他的、可以自由支配的所有权。首先,所有权的排他性意味着权利的享有者有权选择用财产做什么和如何使用它。并且占有由其决定产生的收益,承担由此带来的后果。所有权的保护将对财产的选择和选择行为所导致地后果紧密地联系在一起,激励着权利的享有者去寻找带来最高利益的资源使用方法,使资源实现优化配置。同样,对所有权可转让性的保护意味着所有者可以按照双方共同决定的条件将其财产转让给他人,获得比原有财产更大的收益,使资源从低生产力所有者向高生产力所有者转移。所以,要完善社会主义市场经济体制,进一步发展生产力,实现资源的优化配置,完善私权(特别是财产权)的保护是必不可少的。

倡导私权优位主义,其宗旨就是于公法和私法,私法为核心;于公权力和私权利,私权利为核心;于国家和人民,人民为核心;于政府和社会,社会为核心。只有这样,才能给每个人的发展提供充分的自由、良好的环境和巨大的空间,整个社会才能生机勃勃,充满活力和无限的创造力,因为社会的发展与进步毕竟是靠个体力量的聚合来推动和实现的。

(三)协调公权力与私权利的关系的法律途径

1、完善公法制度加强对公权力的制约

私权利的保护,需要对公权力予以制约,制约公权需要通过完善公法制度予以解决。完善公法制度,就是要明确权力的范围和行使程序。首先,修改和完善行政组织法,明确权力和权力之间的界限,防止重复干预和多头管理对私权造成的多次侵犯。其次,要规范公权力行使的方式的。国家机关权力再大,其行使方式是严格、公开、公正、公平的,那么对私权的侵害也不会太大,相反,即使公权力很小,如果行使方式没有程序制约,可以任意行使权力,那么也会给私权造成重大威胁。所以,要完善行政程序,加快制定行政程序法。再次,要将行政责任法制化,明确各级行政首长的责任,将近年来受到社会普遍好评的―问责风暴‖,通过法律予以明确,建立符合市场经济体制要求的责任政府。所以,公法设立之目的在于保障人民的私权,政治国家应服务于公民社会,公权力不得任意侵犯私权利,行使公权力的目的恰恰是为了保护公民的私权利。

2、完善私法制度划定私权利的存在空间

私权的保障是由私法和公法共同来完成的,但是没有私法对私权的内涵和外延的规定,没有私法对私权利存在空间的界定,极有可能使得公权力擅自闯入市民社会的生活领域,肆意践踏市民的私权利。可见,以民法为核心内容的私法划分了市民社会与政治国家的边界,既接受国家的保护和必要干预,又抵制公权的恣肆滥施。因而,完善的私法(民法)的是私权保护的关键。但是,我国的私法制度很不完善。新中国建立以来,由于经济体制、指导思想、民法理论等诸多原因,民法典至今仍未颁布。私法制度的缺失,造成了我国私权保护的乏力。因此,我国要尽快颁布民法典,以法典的形式全面地将私权法定化、系统化。―法虽不善,尤善于无法‖,只有建立完善的私法制度,私权的保护才能落到实处。

因此,公权力和私权利就像一个圆的内外,尽管圆的直径不断扩大,但其内部的面积依然是有限的;尽管外部空间不断被日益扩大的圆所压迫,但它仍然是无限的。这就是说,对于公权力来讲,法无授权即为禁止;而对于私权利来讲,法无禁止即为合法。

(四)积极发挥社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用

要建立一个和谐的社会,必须充分发挥社会组织的润滑剂作用。一个社会如果没有社会组织作润滑

剂,完全靠政府力量去解决所有的问题,那么政府往往与私权发生最直接的碰撞,这样是不可能建立一个和谐社会的。西方近代市民社会的发展形成了以角色分化、利益联结及合理性追求为表征的众多社会组织,如―经济领域包含许多行业及工商业公司;宗教领域包含许多教会与教派;知识领域包含许多大学、独立报纸、杂志及广播公司;政治领域包括许多独立的政党,此外还存在许多独立而自愿的慈善性或市民性(civil)社团等‖。这些多元化的社会组织对西方法治国家的建立、社会和谐的促成发挥着重要作用。

在我国,积极培育并保护这种社会组织的成长,同样可以有效消解权力的独断单一,制约权力的任意专横,实现社会利益的协调,构建和谐社会。活跃于市民社会舞台上的大量自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体,是相对脆弱的各个私权利联合起来抗衡专权、暴政的有生力量。它们一方面有独立发展的趋势,要求政府尽少干预而维护其自治,扼制国家权力职能和范围的扩张;另一方面,市民社会多元权力中心的形成,直接影响着国家公共选择的政治过程,它们通过直接或间接的民主政治参与,形成市民社会下权利意志的独特表达渠道,向公权力的归属与行使主体提出权利实现的要求,使政府在决策过程中的任意性受到控制。当―政府政策大多是通过谈判和讨价还价来决定‖时,便意味着私权利所表达的利益追求已经纳入到公权力的视野之中,公权力的专断受到了制衡。社会组织通过参与权力的生产和分配过程,使集权增长受到扼制,使社会自主自治权利得到扩展,从而抵消了国家权力的强制性控制,保障市民社会的自由和权利。

总之,要建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序的和谐社会,首先是政治国家与市民社会、公权力与私权利的和谐。然而,在一定社会发展阶段,社会总的权利(力)是一个定量,而公权力、社会权力与私权利之间则成反比例关系。在这三种权利(力)中,私权利是基础,社会权力是调节器,公权力则是手段。要实现相互之间的和谐,就需要使政府权力与责任分配达到均衡,如果政府控制经济资源多、干预市场多而提供服务少、提供公共产品少,那么公权力、社会权力与私权利之间的比例就会失衡。

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浅析知识产权私权公权化

浅析知识产权私权公权化 下文为大家整理带来的浅析知识产权私权公权化,希望内容对您有帮助,感谢您得阅读。 1私权公权化产生的理论根据及其评析 目前,之所以会提出私权公权化理论,除了因为知识产权本身相对于其他私权,如物权,债权等,有其独特的私权性质,如客体共享,利益专有;客体具有创新性;其是无形的财产权利等,导致其区别于其它私权却又无法解释某些问题,提出私权公权化理论的学者还提出了以下三个方面的原因: 1.1知识产权的公法化趋势从国家的战略层面上看,知识产权逐渐发展为第一生产力,在国与国之间,企业与企业之间的竞争主要依附于高价值的知识产权,因此着重发展本国、本企业的知识产权具有重大的意义。 1.2国家授予与确认在知识产权国家主导方面,知识产权的利益链条环节上,从授权、确权、权利行使到知识产权从权利授予、确认、行使到保护的全过程,都有国家公权力的涉入。 1.3社会公益与利益平衡知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器,这种平衡是一种动态的平衡,它需要由公权适时介入来调整知识产权这一私权存在公权的渗透。因此,知识产权的利益平衡机制的平衡点便是政府的干预程度。上述的私权公权化的根据确实具有其合理性,因为其综合来说反应了一个事实,那就是目前各国对其知识产权的重视程度体现在其

将保护知识产权作为国家的一项重要的发展战略和对知识产权的行政确权程序规定严谨,为了体现这些措施的正当性,就不得不通过立法和政策为之正名。 2以知识产权私权性认识其本质 从知识产权的发展历史上看,由于印刷术的传入和广泛使用,使得出版物的誊抄工作变得没有价值,封建君主开始特许出版。随后,资本主义发展要求脱离君主特许,知识产权才兴盛起来,而其属性之争到1993年Trips协议结束,明确其为私权。而公权与私权的划分标准,吴汉东教授认为尽管众说纷纭,但是从权利的内容上看,公权一般是政治性的,私权一般是民事性的,前者属于事实行为,是创造者取得知识产权的前提;后者是法律行为,是创造者的权利主体资格得以确认的程序。权利的本质是利益,知识产权的利益主要体现为创作者对权利客体的财产权。 权利人对其创作作品的利益专有,根据各国国内法制定的不同,其专有的范围也不同。当其权利被侵害的时候,应是infringment而不是tort,而财产权是市场经济体制的中心市场经济体制的基础是私法。民法为私法,民法上的权利属于私权。著作权、专利权等各个组成部分关于权利取得的相关规定,是对民法的基本原则和基本制度的详细描述,因此其行使便需要遵守民法中的权利不得滥用、公序良俗等规定。而知识产权的保护方式,也应与其它民事权利一样,当受到侵害时,有权行使有关的请求权以期使被损害的权利可以恢复到其本身的圆满状态。因为请求权作为一种相对权,在权利体系中显得尤为重要,同时这种性质由知识产权的民事权利特性即私权性所决定的,可以说,离

最新正确处理情理法关系

依法行政要正确处理情理法的关系 在以儒家文化为基础的中国传统文化影响下,我们无论是行使公权还是私权都要充分考虑“情、理、法”的因素,坚持依法行政,建设法治政府同样也要正确处理好“情、理、法”之间的关系。 在中国,“情”处在第一位,凡事必须要从“情”入手,做到以“情”感人;“理”居其中,是依法行政的根本精神,凡事必须寻求合理,做到以“理”服人;“法”是基础,“没有规矩不成方圆”,离开“法”的基础,就无情理可言,故必须要把“法”牢记于心中。充分尊重他人,给对方足够面子,是有效沟通的开始;准确把握法律精神,时刻以公平、公正的理念作为行动指南,是合理行政的保证,只有合理的行政,才能保证行政行为从“管人”、“理人”到“安人”,才能达到法律效果和社会效果的有机统一。 在西方人眼里,“合理”与“合法”是等同的。“合理”就是“合法”,“合法”必然“合理”。但在中国,“合法”的并不一定必然“合理”,“合理”的也不一定必然“合法”。“理”与“法”不是在同一个层面上,而且有时还相互冲突。比如,“城管大家都熟悉”,有一个社会现象不知大家是否注意,一旦城管和商贩爆发冲突马上就会形成舆论焦点、社会热点,而且往往会形成一边倒的舆论声势,大家思考过没有,为什么?难道二者天敌?难道城管多此一举?难道城管活该遭到唾骂?从城管的管理行为而言,它是一种代表政府的管理行为,是一种具体的行政行为,更是相关法律法规授权一种执法行为,有法律依据,有政府授权,是一种必须作为的行政行为,那么为什么得不到社会的共同认可,甚至成为大部分人痛恨的行政行

为?因为它尽管合法但不尽合情合理,情和理往往成为人们判断是非和左右公众舆论的“超法律”标准,无论行使公权,还是行使私权都要讲究情理法,这便是中国的传统文化,中国的国情。(还有合理不合法的情形:殴打小偷) 情理法的差异和矛盾是一直以来固有的吗?答案并非 如此,在中国传统社会(封建社会)里,国有国法,家有家规(也包括族规),这个家规很重要,它的基础就是封建礼教,讲究的是君臣父子长幼尊卑这种等级的观念,它也是规制个人行为和调整人与人关系的重要遵循,是基于情、理和风俗习惯的一种强制约束。此时的国法也是基于礼教基础之上的,是对家规、族规的一种深化和保障,所以家规、国法是一致的。在清末民初,欧陆法律引进之后,这种情理法一致的局面被打破了,国法与家规、族规的一致性渐渐消失,差异性抬头,在处理矛盾和争议上由原来的颇具感情色彩的私了、调解为主,过渡到后来以冷冰冰的法律公裁、公断为主的阶段,这也是中西不同法律文化冲突的具体体现。 我们的文化历史和社会关系,讲究的是“情、理、法”。“情”排在第一位,情的内涵就是人性化,他体现的是“天时”,这在西方国家是行不通的;“理”排在第二位,理的内涵是“合理化”,“理”体现的是人和;“法”排在最后,“法”的内涵是制度化和规范化,他体现的是地利。只有天时、地利,才会有人和。这是我们的传统文化。所以我们在依法行政的时候,首先要由情入理,只有在情、理都走不通的时候,才依法处理。 我们不能把“情、理、法”分开,也不能简单地说哪一个最为重要,情理法是一个具有结构性的完整系统,不容许分割,也不应该分开来看。

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则 我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致,发生冲突时,一般按照以下原则明确应当适用的法律。 (一)上位法优于下位法原则(详见《立法法》第78~80条) 上位法优于下位法原则,是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时,适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定,如:宪法优于法律,法律优于行政法规,行政法规优于部门规章和地方性法规、规章,地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。 (二)新法优于旧法原则(详见《立法法》第83条) 新法优于旧法原则,是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等,在新法与旧法对同一事项的规定不一致时,适用新法的规定,如:《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日,《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年,两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律,其效力位阶相同,但我们应当按照“新法优于旧法”的原则,适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。 (三)特别法优于一般法原则(详见《立法法》第83条) 特别法优于一般法原则,是指同一机关制定的,效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等,在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时,适用特别法的规定,如:《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律,其效力位阶相同,都有关于劳动合同的规定,但有关劳动合同的法律问题,应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定;在《劳动合同法》没有规定时,才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。 (四)特殊法优于普通法原则(详见《立法法》第81条) 特殊法优于普通法原则,是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时,在本经济特区适用经济特区法规的规定;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 (五)法律文本优于法律解释原则(详见《关于加强法律解释工作的决议》,《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条,《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条) 法律文本优于法律解释原则,是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时,适用法律文本的规定,如:《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

《组织行为学》试题

1、有效的管理者就是成功的管理者? 答:这种说法不正确。 答:1、有效的管理者:根据他们工作绩效的数量和质量以 及他们下属的满意程度和承诺程度 来界定; 成功的管理者:根据他们在组织中的晋升速度来衡量。 2、管理者把时间花费在四种活动上:传统管理、沟通、人力资源管理、政治和社会交往。两者所关注的工作重点大相径庭。 有效的管理者:沟通所占比例最大,政治和社交时间占比例最小。 成功的管理者:政治和社交时间比例最大,人力资源管理所占比例最小。 (启示:政治和社会技能对于管理者谋求组织内部的晋升起着重要作用。) 2、如果你知道一名员工有如下特点:外向型、低马基雅维利主义、低自尊、A型人格,你对他在工作中得行为预测是怎么样的? 答:1、外控型:认为自己是被外界力量所左右的,外界的力量如运气和机会控制着自己的命运。如果这名员工的外控得分比较高,那么他对工作不满意,缺勤率高,对工作环境更疏远,工作投入度低,不会改变自己迎合组织。 2、低马基雅维里主义:说明这名员工行为更愿意被别人操纵,赢得利益很少,容易被别人说服。 3、低自尊:(1)员工选择工作时更倾向于传统性工作;

(2)更容易受外界影响;(3)希望从别人那里获得积极评估;寻求他人的认同;按照自己尊敬人的信念和行为从事;(4)更注重取悦他人,该员工很少站在不受欢迎立场上。 4、A型人格:(1)运动、走路和吃饭的节奏很快;(2)对很多事情的进展速度的要求很高,力争尽快做完;(3)总是试图同时做两件以上的事情;(4)无法处理休闲时光;(5)专注数字,他们的成功是以每件事中自己获益多少来衡量的。 3、请谈谈管理者在日常工作中应该怎样合理运用知觉理论对组织中的员工进行认识和评价? 一,管理者在对员工评价时要从全面、客观、变化的发展中考察员工,最终获得正确的人际知觉。管理者既不能先入为主,也不能不看过去,只看现在,应该以联系发展的态度感知事物,把对候选人的每一次感知,都当做自己认知事物过程中的一个阶段,避免形而上学的片面性。 二,员工某方面的优缺点常常因为晕轮效应形成光环扩张到其他方面。作为管理者,在了解和评价某个员工,不能仅凭感情用事和自己的主观印象就简单下结论,而应该冷静分析,多运用发散性思维,从多种角度进行分析和思考。 三,管理者对员工要不论性别、相貌、个性、籍贯、家庭背景、能力高低要一视同仁,尽量消除定型效应的干扰,对员工作出客观、全面的评价。 四、管理者需克服投射效应,认清他人与自己的差异,学会辩证地,一分为二地对待别人和自己。

第五章 案例分析 宝洁公司渠道冲突管理

宝洁公司渠道冲突管理分析宝洁公司的渠道冲突管理可以按照结构变量划分的多渠道冲突管理、垂直渠道冲突管理和水平渠道冲突管理三种类型来分析,借此可以透视出宝洁公司在渠道冲突管理中的具体运作和成功经验。 (一)宝洁公司的多渠道冲突管理。 宝洁公司所处的日化行业属于快速消费品行业,这种行业消费者的购买具有不同于其他行业的一些特点,最明显的是购买者的购买行为具有冲动性和习惯性的购买特征,而且消费者购买选择的品牌忠诚度不高。对于这样的行业,企业只有拥有高效的多种营销渠道才能把产品以最快的速度转移到消费者的手里,使消费者能够方便地随时买到。 首先,宝洁公司把多渠道的组织按一的要求进行分类管理,以便充分发挥他们各自的优势。在宝洁公司的渠道组织划分中,小店主要是月销量低于5箱的小型商店、商亭及各种货摊:大店是指百货商店、超级市场、连锁店、平价仓储商场、食杂店、国际连锁店及价格俱乐部等。同时,宝洁公司对大店和小店的经营进行了准确且互补的定位:小店的优势在于极大地方便消费者随时随地的购买,经营品种相对集中,以畅销规格为主,销售量受其他因素干扰小,能够有足够的毛利率保证其稳定的利润来源,基本上都有较稳定并且较为广泛的客户网络。大店都基本上具有 50%以上的利润来源,大店的经营环境是建立企业形象、塑造品牌的有利场所,大店中良好的店内设计和形象展示是配合宝洁公司强大的广告攻势的最有力的销售工具。 其次,宝洁公司在营销资源的分配上也采用了合理的配置,他通过供货管理和拜访制度的差异管理成功地解决了多渠道冲突。在供货管理上,小店供应价可高于批发市场的发货价,一般以厂价加 5%为宜,100%现款现货,在任何情况下都不提倡采用任何形式的代销赊销,并要求分销商向所有的小店提供送货上门服务。大店则按严格单一分销商供货政策,根据商店经营的历史背景和目前的经营状况,按比例将每一家商店划给某一个具体分销商,同时其他分销商不得介入。在拜访制度上,小店的拜访频率,以成熟品牌不脱销,新产品4周内卖尽为目标,每家小店按1.5周考虑是比较合适的拜访频率。大店则根据他的库存周期,生意

浅谈民商法原理与海商法的冲突与协调

浅谈民商法原理与海商法的冲突与协调 [摘要]我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理,当海运双方就运输合同发生纠纷时,首先适用《海商法》,在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年,多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度,因此根据新法优于旧法适用的原理,《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题,使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时,应当如何协调两者之间的冲突?在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白?本文试以海上货运法为视角,分析民商法原理与海商法的冲突与协调。 [关键词]民商法;海商法;冲突与协调 一、民商法与海商法在合同自由原则上的冲突与协调 合同自由原则,是指当事人依法享有缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由等。即充分尊重当事人的意思自治,在不违反法律的强制性规定与公序良俗的前提下,以约定为先。合同自由原则萌芽于罗马法,随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来,是西方资产阶级自由、平等、个人财产至上等理念的产物。该原则在我国的确立则是随着我国计划经济向市场经济体制的转变而产生的。合同自由原则对于巩固和发展我国社会主义市场经济,鼓励交易,维护公平自由的市场竞争秩序起到了划时代的历史意义。海上货物运输合同作为运输合同的一种,其合同的自由性,主要表现在租约的自由上。 (一)合同自由原则在租船运输中的体现 租船运输是通过出租人和承租人之间签订租船合同,船舶出租人将船舶或部分舱位出租给承租人使用,具体的权利义务依照租船合同约定执行的一种运输方式。其特点是没有固定的航线、船期和运价,租金率受市场行情的波动影响较大,租船业务的达成主要依靠买卖双方在租船市场上的谈判达成,一般都有租船经纪人的介入。《海商法》第六章关于租船合同的规定也大都是任意性规定,租船合同条款的达成主要由船舶出租人和承租人共同商定。由此可见,合同自由原则在租船运输业务中体现得淋漓尽致。 (二)合同自由原则在班轮运输中受限 民商法的合同自由原则在海上货物运输领域除了表现出积极的协调一致外,也有冲突的一面,主要体现在班轮运输中: 1.班轮运输中,承运人需要承担法定最低的义务。我国《海商法》第47条规定承运人谨慎处理使船舶适航的义务、第48条规定承运人管货的义务,第49

第九章 跨文化人力资源管理

第九章跨文化人力资源管理 开篇案例:玉柴机器:国际化进程中的人力资源管理困境与挑战 思考几个问题: 1.玉柴在国际化过程中面临哪些跨文化挑战? 2.玉柴应该如何应对跨文化人力资源管理挑战? 3.玉柴应该如何加强跨文化管理人才的培养? 第一节文化差异及其冲突的处理模式 一、文化与文化差异 (一)文化与跨文化的概念 1.文化及其内涵 辞海:人类社会历史时间过程中所创造的物质财富和精神财富的总和 狭义:社会的意识形态,以及与之相适应的制度和组织机构 物质财富: 精神财富:自然科学、社会科学、宗教 价值观是基本假设和信念的表现形式 英文:耕种、居住、练习、注意、敬神 美国传统词典:人类群体或民族世代相传的行为模式、艺术、宗教信仰、 群体组织和其他一切生产活动、思维活动的本质特征总和 文化:人群为了生存而对环境作出的适应方式(做和不做,看别人 做,为别人而活) –基本特征:象征性/载体 (长城大熊猫,北京奥运会开幕式;可口可乐,微软与美国文化) –基本标志:生活状况/风俗/教育/妇女地位 (对品质的要求,需求的多样化等,年月日和日月年) –基本表现:思维方式

(国企与原谅自己,苦劳和功劳,过去和现在,以及未来) 2.跨文化:不同文化背景(不同地域、民族、政体、国体)的群体之间交互作用和影响。 (二)文化差异的主要体现 1.价值观的差异:不同国家的人们在价值观上存在差异,并且因此导致了不同国家或不同民族的管理人员在经营管理、决策方式上的不同。 2.传统文化的差异:历史悠久的国家,人们思想会比较保守、行动上比较怕冒险,寻求稳定;历史短暂的国家,人们富有冒险精神,有强烈创业致富的要求。 3.宗教信仰差异: 东盟各国的宗教信仰及其对人们生活及工作的影响介绍。 4.种族优越感 东盟各国的不同种族的优越感白人的优越感黑人的社会地位 5.语言和沟通障碍 不同的语言及其表达方式的不同,造成沟通的障碍 国际性语言 东盟各国在语言上的相通性 讨论:粤语地区、英语地区、华语地区的差异 (三)文化差异的三个层次 1.文化背景差异宏观层面 港澳台地区与大陆地区文化的差异 东盟各国的华商文化背景 2.企业文化差异中观层面 总部文化和海外子公司文化 案例:东盟各国企业文化比较 3.个体文化差异微观层面 由于年龄、性别、工作态度、教育背景、宗教信仰、工作方法、技巧和经验的不同,导致个体之间存在差异。 二.文化差异的分维诊断

公权与私权的冲突与协调9

一、公权与私权的一般性释义及其研究价值 公权是公共权力以及相应的公共权利的统称,是指社会公共领域中由公众赋予和认同的能够给公众带来权益和幸福的集体性权力。公共权力主要存在于公共政治领域,国家权力是公共权力的最重要表现。现代公共权力取自于民众的授予、法律的确认。一切公共权力都必须来自于人民的让渡,同时,民众托付给国家的这些公共权力又必须由法律予以规定和确认,这才使公共权力在公共性的基础上获得合法性。 私权,相对于公权力,由非公权机关介入的私人和团体所拥有的权利。它是指个人所拥有的权利,因其私人性质被称为私权利或私人权利。私人权利的内容包括个人作为社会成员的权利,财产权利及作为国家成员的公民权利等。公民权利是由宪法和法律所确认的。公权和私权的划分源于古罗马法学家乌尔比安关于公法和私法的划分。 人类社会的历史就是公权力与私权利资源在不同阶层按不同方位排列组合的历史,与此同时,不同时期的思想家基于自己的立场对公权力与私权利的关系进行了有益的理论探索。目前我国的权利(力)状况是公权力强、私权利弱、公权力经常侵犯私权利,因此我国应当明确划分公权力与私权利的界限,确立私权优位主义的指导思想,运用法律协调公权力与私权利的关系,并发挥社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用,从而适应市场经济的发展和构建和谐社会的要求。 众所周知,人类社会生活可以分为两大领域,一是政治国家生活领域,二是市民社会生活领域。对前者予以规范的法律就是公法,比如宪法、刑法、行政法等。对后者予以规范的法律就是私法,私法的主要内容就是民法。与此相对,依据公法享有的权力为公权力,如立法权、司法权、行政权等,依据私法享有的权利为私权利,如财产权、人身权等;公法强调国家意志,私法强调个人意志,二者既对立又统一。真正实行法治的国家,公权力与私权利始终处于平衡状态。否则,公权力的极度膨胀,就是专制,就是中央集权制;私权利的极度泛滥,就是自由主义,就是无政府主义。当前,党和政府审时度势地提出了构建和谐社会的目标,而和谐社会是一个多元利益协调和平衡的社会,和谐社会的关键在于平衡国家利益、社会公共利益和个体利益的冲突,协调公权力与私权利的关系,因而正确认识和处理公权力与私权利的关系,对于构建和谐社会具有重要的理论意义和实践意义。 二、公权与私权的相互关系及其理论探究 (一)公权与私权的基本关系 公权与私权之间的基本关系这是各种社会关系中最重要的关系,只有公权与私权之间和谐,才能推动和促进私权与私权之间的和谐。国家权力的来源是公民的权利,公民的权利是国家权力合法存在的依据。没有公民的权利,也就没有国家的权力。公民之所以要国家权力,是为了通过国家权力来保障自己的权利、发展自己的权利。现代民主国家的公共权力都是公民通过民主法律的程序出让的,即公民通过让渡一部分权利组成公共权力以控制社会,维持秩序。 但是公权力于私权利存在不可避免的冲突,在根本上看来,公共权力和私人权利的冲突和协调可以简化为国家与市民社会的冲突与协调,简化为公共领域和私人领域的冲突和协调。美国独立之父杰斐逊则更直接的说:“政府是必要的恶,要用宪法之链束缚,以免受其祸害。”这样的表述让我们清楚地看到公共权力与私人权利冲突而至协调的逻辑过程:为避免战争状态,为实现私人权利,人们让渡出权利

依法行政必须正确处理情理法的关系

依法行政必须正确处理“情、理、法”的关系 法治政府离不开依法行政,依法行政必须要正确处理好“情、理、法”之间的关系,情、理、法所重在理。在中国,“情”处在第一位,故凡事必须要从“情”入手,做到以“情”感人;“理”居中,是依法行政的根本精神,故凡事必须寻求合理,做到以“理”服人;“法”是基础,“没有规矩不成方圆”,离开“法”的基础,即无情理可言,故必须要把“法”牢记于心中。充分尊重他人,给对方足够面子,是有效沟通的开始;准确把握法律精神,时刻以公平、公正的理念作为行动指南,是合理行政的保证,只有合理的行政,才能保证行政行为从“管人”、“理人”到“安人”,才能达到法律效果和社会效果的统一。因此,依法行政必须要处理好“情、理、法”之间的关系。只有让行政相对人自觉接受行政行为,自觉消除违法行为,才是“依法行政”的最高境界。 中国传统社会里,由个人行动层次以迄国家法律制度层次的法律实际运作过程,都深受儒家伦理影响,法律尽管多元,法律的承担者(由家长以迄州县官)尽管多元,但却有很强的一致性。无论朝野的法律工作者,无论国法与民间的活生生的法律(living law),都深受儒家伦理影响,后者贯穿大传统与小传统,不但士大夫主观观念上视「礼先法后」、「德主刑辅」等的想法为当然,而且风行草雇,这种想法深入民间,礼教与风俗习惯合流,民间的法律承担者,民间的社会中人,也把法律当成是能免则免的最后手段,这种对法律观念的一致性,保障了朝野法律工作者的合作与协调,「情、理、法」,法居最末,就是最好的说明。

这种一致性在清末民初开展的继受(reception)西法的行动后,很快地被打破了。新兴的「法律人」阶层与民间宗族族长、乡里耆老的「法律观」不再如此具有同构型。深植人心的礼教观念与日用平常的活生生的法律,开始与国家制定法产生巨大的鸿沟,后者放弃了两二千年来的中华法系,代之以源自另一种法律文化的欧陆法律,由上而下的继受革命行动,自清末、民国迄今末绝。同样的,国法与活生生的法律也有了明显的差距。继受所带来的法律观与民间继续存在的法律观相互竞争,「法、理、情」对「情、理、法」,展现了另一种新形式的法律多元主义,国法与民间法律的一致性渐渐消失,差异性抬头,对抗、颉颃的情况油然而生。从法律运作的连续体来看,由前面「私了」、「调解」等的阶段讲求的仍是「情、理、法」的「礼先法后」的法律观,后面「公断」等的阶段,讲求的却是力求区分法律与伦理道德的西方法律观,法律位阶提升(「法先礼后」,「法、理、情」),力求其在社会规范功能上的正当性。「情、理、法」对「法、理、情」,这种新形式的法律多元主义,对抗、颉顽无可或免。在步入廿一世纪的今天,这种中西不同法律文化相互激荡的情形还在中华文化圈里实际发生着。 在西方人眼里,“合理”与“合法”是等同的。“合理”就是“合法”,“合法”必然“合理”。但在中国,“合法”的并不一定必然“合理”,“合理”的也不一定必然“合法”。“理”与“法”不是在同一个层面上,而且往往相互冲突。假如“合理”与“合法”相冲突,处于“两难”境地的时候,怎么办?我们就要追求公平的合理。现在讲和谐社会,就是要构建合理的社会。所以中国这个社会是在“两难、兼顾、公平”中发展的。

团队沟通与冲突管理试题

团队沟通与冲突管理 单选题 1.有的人揭人家老底,将对方以前的错误拿出来做证据,这样的做法是非常不好的回答:正确 1. A 是 2. B 否 2.工作准备不足,这是组织间造成冲突的最主要的潜在原因回答:正确 1. A 是 2. B 否 3.有冲突的团队,才能更加健康回答:正确 1. A 是 2. B 否 4.要沟通成功,个人思想仅仅需要被传递回答:正确 1. A 是 2. B 否 5.如果不去沟通,则团队就会变成团体,变成个体回答:正确 1. A 是 2. B 否 6.沟通是要传递出信息的,这种信息只能是语言回答:正确 1. A 是 2. B 否 7.在信息时代,如果不能快速地学习和相互传递知识,那么成员自身会被淘汰回答:正确 1. A 是 2. B 否 8.大家都想把冲突解决的主要原因是回答:正确 1. A 不想得罪人 2. B 懒得争吵 3. C 有更大的目标

4. D 对自己无所谓 9.以下对待冲突的态度不正确的是回答:正确 1. A 在冲突中并不是去百分之百认同别人的价值观 2. B 让对方有充足的时间表达不同的意见 3. C 尊重对方 4. D 表情和肢体语言的传导不必在意 10.组织中容易发生冲突的潜在原因不包括回答:正确 1. A 情绪化 2. B 资源或信息混乱 3. C 有确切的规范规定 4. D 组织结构不对 11.组织中容易发生冲突的潜在原因包括回答:正确 1. A 权责不清 2. B 价值观差异 3. C 分工或责任不清晰 4. D 以上都包括 12.在协调的时候更多的是回答:正确 1. A 多用眼睛观察 2. B 多用耳朵听别人的想法 3. C 多用嘴巴提问存在的疑惑问题 4. D 以上答案都正确 13.团队沟通协调的注意点包括回答:正确 1. A 收集与问题相关的事实与意见 2. B 以组织的目标为最高原则来统合对立的意见 3. C 考虑对方的权限、能力与立场

公权与私权问题-“私权优先”原则浅析

“私权优先”原则浅析 ——“国家公权力与公民私权利的关系演变”专题讲座心得体会 2005年5月28日,金山区区长郝铁川教授在交大包兆龙图书馆三楼演讲厅,为我们做了“国家公权力与公民私权利的关系演变”的公共管理专题讲座。郝铁川区长曾经做过华东政法学院副院长、市委宣传部副部长,具有学者风范,又有政府工作的经历。在他的演讲中,详细分析了“国家公权力”与“公民私权利”二者之间的关系。下面就本次讲座,围绕公权与私权的关系,浅谈心得体会。 国家公权力英文翻译为“power”,公民私权利英文翻译为“right”。在当前构建社会主义和谐社会的进程中,“power”与“right”之间的关系显得十分重要。笔者认为,私权优先的原则不仅适用于公权与私权二者发生冲突的时候,也适用于没有发生冲突的时候。要使行使公权的人永远牢记自己的使命,就是努力维护和促进人民群众的切身利益和根本利益。凡任何公权行为都不应当损害私人的合法利益,即使是在不得已的情况下,也必须有法律的授权并依法给予合理的补偿。 私权优先也还要区分私权的类型,充分理解私权的含义和范围。私权可以大致分为生命健康权利、财产权利、民主权利和其他基本权利四大类。 一、生命健康权。生命健康权优先,而且无价。在公权与私权关系当中,人的生命及健康权应当至高无上。古语云:“人命关天”。对这一点可能争议不大。 二、私人的财产权。个人的财产权利对个人的重要性,怎么讲都不过分。不保障私人财产权,任何法律都显得多余。“国家保护公民个人的财产权,几乎就是它最主要的责任。”公权保护私人财产权,

最常见的错误就是简单比大小,要看一看花费的公共财产和被保护的私人财产哪个多、哪个少。保护人财产权,如果非政府出面不可,花费多少不能简单比大小。例如有人被盗1000元,向公安机关报案,公安机关就不能简单计算被盗1000元和办案费用的大小。 三、民主权利。人的尊严就在于他是否有参与社会管理的权利。参与公共事务管理的权利,是人作为完整的人的基本权利。因此,人民群众享有的选举权、被选举权、知情权、表达权、选择权、监督权等民主权利是不能被剥夺的。许多公权机关比较注重保护人民的生命健康以及财产权利,但漠视人民的民主权利,有意无意侵犯公民的民主权利。这是当前影响公权与私权和谐的最突出但最不受重视的一个问题。私权优先,就是要求尽最大努力创造条件让人民充分行使自己的民主权利,而将可能产生的高昂费用和效率问题放到第二位。要坚决反对以费用和效率为名侵害人民的民主权利。 四、其他基本权利。人民的私权内容是随着社会的发展而不断丰富的。除了上述基本私权之外,劳动权、受教育权和人身自由,也是人民私权的基本内容。我国政府在保障这些基本权利方面都做了大量的努力,也取得了不俗的成绩,但问题也还不少。私权优先原则要求公权机关将保障人民的这些基本权利放到比增加财政收入、改善公权机关办公条件等问题更加重要的位置给予关注,着力解决当前存在的一些突出问题。

情理法的冲突与协调

情理法的冲突与协调 摘要:在中国,情、理、法三者的关系是一种独特的历史现象,通过对当代社会中遇到情理法三者冲突时的解决方式的分析,可以看出我国在通过提出一系列方法进一步协调情理法三者的关系、解决三者的冲突,促成法律的生活化、大众化,纠正法律条文的刻板性、教条性,使法律为人民群众所理解和接受。 关键词:情理法冲突协调 情理法是不同的社会规范,它们之间经常会发生冲突。执法工作中注重情理法关系的协调有利于实现法律效果与社会效果的有机统一,构建社会主义和谐社会。本文论述了情理法关系相协调的必要性和可行性,并对执法工作如何协调情理法关系进行了探索。近年来,人们越来越达成这样的共识:法律不是万能的;司法实务中不能机械执法;应当讲究法律效果与社会效果的统一等。说明在法治社会,执法者也需要对法外资源引起重视。 一、情理法的概念及相互关系概述 情通常指人之常情即人性、人的本能等,民情即社会舆论、社会的基本现实状况、习惯风俗、天经地义的权利等,案件的情节或者情况,情面或者人情即感情和人际关系、社会关系等。理通常指天理即人与社会共同应该遵循的一些规律,公理即社会共同的行为规范包括习惯、传统、共同规则等,公共道德或者公共利益即公序良俗;法即国法,指国家制定的,具有强制力的行为规范。 情与理有不少相通之处,通常说的“情理”指情与理的辩证统一。情理的最大价值对人的意义在于人文性,体现为对人之为人的德性的确认、保护和促进;对法的意义在于向善性,在制度上使道德成为法律上的责任,在权利与义务关系上义务优先;对社会的意义在于和谐性,追求整体利益与社会和谐。 情理法都有定纷止争、惩恶扬善的作用,是不同的社会规范,在我国古代三位一体,近代开始分离出来,三者之间大体是统一的。但法与情理之间也经常会发生冲突,这就是所谓的“合法不合理、合情不合法”等现象。从司法实践看,

如何有效进行渠道冲突管理

如何有效进行渠道冲突管理 之前整理的渠道管理内容,没有谈及对渠道冲突的管理,这里尝试进行补充,通常情况下厂家会面临的渠道冲突有:老渠道对厂家新开渠道的不满,老渠道对新年销售任务的质疑,还有渠道之间抢单杀价的恶性竞争。接下来我们逐一聊聊。 1.如何有效缓解老渠道对厂家新开渠道的不满情绪 有一件事情经销商一定要清楚,那就是厂家对市场的运作一定是越做越细,越耕越深的。厂家刚进入一个市场时,可能会把整个省交给一家代理商来操盘。但是随着品牌影响力的提升以及市场销路的打开,厂家就有可能把原有代理商的区域划分出一块再设置另一家代理商,进而每个地市、每个区县都单独设置一家经销商来操作。 厂商之间除了合作之外,还存在着博弈。厂家不会喜欢看到某个商家无限做大,因为这样很可能让商家有挑战厂家的实力,这当然是不被允许的。所以厂家一定会增加经销商的数量,从而增加自身制衡各商家的力量,一旦哪个经销商和自己离心离德,就可以手起刀落,无需多虑,所以厂家一定会坚持开发新渠道的。但是作为经销商来说,自己的区域缩小就意味着客户量的削减,增加的其他经销商就会和自己争夺订单,更会导致最终的成交价格的下降,利润率的降低,所以经销商一定会反对厂家新开渠道。 作为一线销售,我们当然要贯彻厂家的意志。那么,在完成新开

渠道工作同时,怎么能尽量降低老渠道的不满呢?我建议可以跟老经销商聊聊今年自己身上承担的任务量,比前一年增加了多少;在不开新渠道的情况下,如果要完成任务,老渠道需要承担多少;如果老渠道要完成承诺的任务量,需要怎么去做,到什么时间要达成多少量。最好能够通过晓之以理、动之以情达到目的,如果实在不行,至少也做到了先礼后兵。 我们假设销售员小王在2019年实现销量100万,公司给他2020年定的任务是200万,他经过分析后,认为现有的经销商只能帮他实现150万的销量,他需要新开至少3家渠道才能完成余下的50万任务,但是核心经销商A反对他新开渠道。那么小王就可以跟经销商A 沟通:好,我不开新渠道,但是这50万的缺口你要替我承担,那么2020年你需要完成至少120万的销量。每个季度都要完成30万,我将以季度为单位考察你的任务进度,如果3月底没完成30万的销量,我就保留新开渠道的权利。为了不让厂家新开渠道,尽管任务加大了,经销商A也很有可能会接受。如果经销商A在3月底没能完成30万,小王就可以过来跟老板再聊聊新开渠道的问题。经销商可能会找各种借口为自己辩解,小王也可以继续让步,让经销商A在6月底之前完成60万。等到6月底他还是没能按节奏完成销量的话,那小王至少已经做到仁至义尽,这时再开新渠道,相信经销商A也不会再理直气壮地反对了。当然在这6个月中,小王也不能闲着,要去找存在合作可能的经销商去沟通合作意向,如果这期间产生了订单,可以借其他经销商的名义走一下货。一旦经销商A确定不能完成任务,不好再阻

同等效力法之间发生冲突时的处理

同等效力法之间发生冲突时的处理 (1)同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由制定机关裁决(人大与其常委会视为同一机关)。 (2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 (3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 (4)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有关机关备案 1.行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。 2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 4.部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。 5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 基于以上所述,关于备案可以总结如下规律: ①各级人大不接受备案。 ②全国人大常委会不接受规章的备案。 ③下位法报上位法的制定机关备案,该上位法的制定机关是权力机关的,报其人大常委会备案。 ④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案,即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。 ⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。

司法实践中“情、理、法”的应用新论

司法实践中“情、理、法”的应用新论 [摘要]“情”、“理”、“法”的有机统一直接影响着司法活动的政治效果、法律效果和社会效果。完善的法,情和理应是法律的基础,法律应是情和理的升华。“情”、“理”、“法”之间不是孰先孰后、孰主孰次、孰轻孰重的关系,讲情理只是一种司法态度、一种司法技术,目的在于对法律的弥补。司法活动应坚持入于情、适于法、出于理,“情”要做到懂情、知情和重情,“法”要做到明法、敬法和善法,“理”要做到析理、评理和在理,只有如此才能定分止争、案结事了人和。 [关键词]司法;情理法;应用 “情”、“理”、“法”的有机统一在我国司法实践中占有非常重要的地位,直接影响着执法办案和处理纠纷的政治效果、法律效果和社会效果。但在现实生活中,由于社会发展的多样性和法律的滞后性、原则性,“情”、“理”、“法”的冲突是必然存在的。正如国务院王岐山副总理在山东代表团第五组小组审议刑诉法修正案草案会场所说:“这么多年一直在思考情理法这三个字。有时候讲情讲理未必合法。实际上,中国要从情理法三者上不断探索他们的关系。”① 一、“情、理、法”的含义 探索“情”、“理”、“法”的关系,首先须明确“情”、“理”、“法”的含义。根据新华字典的解释,“情”字在司法实践中主要有三种含义。一是指社会公认的情感和“人之常情”,包括人性(人的本能)和民情;二是指状况,表现为具体的情节;三是指私意,即情面或者可理解为人情化社会的人情。“理”,即常说的道理,具体是各种自然规律和社会规律以及人们对其所形成的整体看法,是事物的规律、是非得失的标准和根据,包括天理、公理和常理。“法”则是指体现统治阶段的意志,国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。 二、“情、理、法”的关系 明确了“情”、“理”、“法”的含义,还须进一步弄清“情”、“理”、“法”间的关系。霍布斯曾指出:“法律的生命在于经验,而从来不是逻辑。”,所以“一种圆满的完善的法应当具有人情味,内含一种情理”,②做到“情和理是法律的基础,法律是情和理的升华”,③实现情理法的辩证统一。但以情理、面子作为人际关系主要黏合剂的中国乡土社会是一个典型的熟人社会、半熟人社会,不可避免的与当前法律移植的现实和速度过快的法制改革产生差距,从而存在情理法上的冲突。④ 如何处理情理法上的冲突?这既不是厘定是“情为基础,理为本,法为末”还是“理为本、法为用、情为末”之间的问题,⑤也不是探究是“首先是讲感情,其次是讲道理,最后才是法律”还是“首先是讲法律,再讲道理,最后才是感情”之间的问题。⑥因为建设法治国家、法治社会,必须坚持宪法法律至上的原则。处理情理法上的冲突,必须正确认识讲情理是在法律规定不完善的情况下的一种

渠道冲突的管理策略(1)

渠道冲突的管理策略 通关要诀:渠道冲突的管理策略 在目前竞争激烈的市场中,技术与产品差异正在变得越来越小,渠道正在成为新的“竞争焦点”。但是由于存在着各个分销商、各级代理商、零售商与企业本身利益的冲突,直接影响到产品的价格、利润和品牌,因之,渠道冲突也就成了影响分销渠道效率的重要原因之一。渠道冲突是渠道关系中必然存在的自然现象,不能被消灭和根除。研究表明,大部分制造商和经销商都通过传统方式来解决渠道冲突——忽略或是任其自由发展。事实在于,如果真的忽略渠道冲突,它就会愈演愈烈,一发不可收拾。所以,制造商应该正视渠道冲突,积极做好渠道冲突的管理工作,渠道冲突控制在一个适当的可控范围之内,善加利用,确保渠道健康、高效地运作。?解决渠道冲突的流 程?解决渠道冲突的流程主要包括以下三个步骤: 第一步:发现渠道冲突。主要方法有:(1)对渠道成员进行定期调查,及时听取渠道成员对各种问题的反馈。(2)进行市场营销渠道审计。所谓市场营销渠道审计,是对渠道的环境、目标、战略和活动进行的全面的、系统的、独立的和定期的检查,目的在于发现机会,找出问题,提出正确的行动方案,以保证渠道计划的实施或不合理的渠道计划的

修正,提高组织的总体营销绩效。(3)定期召开经销商大会(比如一年一次)。在大会上,除了介绍公司的新政策,表扬优秀经销商,对经销商进行培训外,还有一个非常重要的任务:创造一个宽松和谐的气氛,让经销商把他们的不满和牢骚都发泄出来,这样制造商就可以直接了解到渠道中存在的冲突和矛盾。 第二步:评估渠道冲突的影响。渠道冲突必然会对渠道成员的关系和渠道绩效产生一定的影响。制造商必须判断渠道冲突到底是处在哪一个水平上:是低水平冲突、中等水平冲突还是高水平冲突。 第三步:保持现状或解决渠道冲突。并不是所有的渠道冲突都应该加以消灭。低水平和中等水平的渠道冲突具有建设性的一面,制造商可以视而不见;但是,高水平冲突将会对分销渠道带来破坏性的影响,所以必须及时加以解决。(如文后图1) 价值链的整合 渠道组织结构影响着渠道成员之间合作、权力控制和冲突的模式。传统的渠道组织中包含着一个或多个独立的制造商、批发商和零售商。它们都是寻求自身利益最大化的独立企业。为了实现自身利润最大化,它们甚至不惜牺牲整个分销系统的利润。成员之间的交易一般呈现短期行为特征,而且交易的发生一般都需经过艰苦的谈判。 根据迈克尔·波特的价值链理论,一个企业要具有竞争力,必须培育高效的价值链。因为企业之间的竞争不单是企业个体之间的竞争,而是企业所处的价值链之间的竞争。同处一条价值链的企业之间应是一种战略合作的关系,而不仅仅是一种简单的买卖关系。合作产生的整

第九章权利能力和行为能力的法律冲突法

不同民商事关系的法律适用 ?自然人与法人的民事能力 ?物权(准物权:知识产权) ?合同之债侵权之债 ?债权非合同之债不当得利之债 ?无因管理之债 ?婚姻家庭:结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、 ?收养、监护、扶养 ?继承:遗嘱继承、法定继承、无人继承财产归属 ?商事关系:海事、代理、信托、票据、破产?- 国私解决不同民商事关系法律冲突的构架 ?该民商事关系法律冲突的表现 ?该民商事关系法律冲突的产生原因 ?该民商事关系法律冲突的解决规则(掌握) ?中国的立法、司法现状及展望(掌握) 第九章权利能力和行为能力的法律冲突法?自然人权利能力的法律适用 ?自然人行为能力的法律适用 ?法人权利能力和行为能力的法律适用 属人法及其发展趋势 ?(一)属人法的含义 ?(二)民事能力适用属人法是公认的一般原则 ?(三)关于属人法,历来有本国法(大陆法系)与住所地法(英美法系)之争 ?(四)本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊 ?(五)属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势 惯常居所地法的优势及未来属人法的模式 1、惯常居所的含义

——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义: “持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义: “惯常居所意为事实居所,具有频繁性和持续性特征”共同点:强调实际、持续的居住 2、采用惯常居所的理由 (1)惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。 ——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如:亚洲公民在欧洲工作,适用本国法麻烦。 ——确定住所的主观意向很难判定,并且各国对住所的解释上存在很大差异。 (2)惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。?结论:长远来看,以惯常居所为主,国籍和住所为辅综合确 定属人法的方法是属人法未来发展方向。 第一节自然人权利能力的法律适用 一、自然人权利能力的法律冲突(了解) 开始:出生的理解规定不同 终止:死亡 生理死亡死亡时间界限不同; 推定存活制度不同 宣告失踪和宣告死亡 制度各异; 时间各异; 发生效力的日期不同

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