行政不作为的救济途径和责任

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２００７．０５

行政不作为的救济途径和责任

□

黄

玮

韩毅琼

（中南财经政法大学法律硕士教育中心

湖北?武汉430060）

摘

要

行政不作为的存在，必然使公共利益和个人利益受到损害，因此有必要建立相应的救济机制，使受害者得到法律救济。行政不作为如何救济，如何追究行政不作为的法律责任，是行政不作为理论中的重要问题。关键词

行政不作为

救济

责任

中图分类号：D912.1

文献标识码：A

文章编号：1009-0592（2007）-215-02

所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的存在!必然会使公共利益和个人利益受到伤害，有必要建立相应的救济机制！以使受到侵害的权益得到法律救济，这是现代行政法制的要求。而行政不作为如何救济，如何追究法律责任，也一直是行政不作为理论中的重要问题。

一、行政不作为的社会危害性

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种无须借助行政程序就可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因此，我们必须注重行政程序的准确性与完整性。正如有的学者指出“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”一般认为，对行政权力行使的程序性要求最

初源自英国古老的自然公正理念，即任何权力都必须公正行使。无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约，行政程序不容违反。然而，行政不作为则是对行政程序违反的典型，它是对行政程序义务的不完全履行甚至不履行。所以，行政不作为有悖于现代行政法治的要求，它与现代市场经济、法治国家建设极不合拍。

二、行政不作为的救济范围

在我国，行政不作为的救济手段主要有行政复议和行政诉讼两种，从广义角度讲，还包括行政监督机制。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为，只能是具体行政行为，而不能是抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济，可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的。为了使行政不作为的弱势相对方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。

（一）关于侵害公共利益的行政不作为

在我国，受传统的个人利益中心论的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议

和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害，而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的。只要某个公民享受着该公共利益，同样也应有权请求复议和诉讼救济。

（二）关于抽象行政不作为

抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体

不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢？在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的。具体包括以下三种情况：

第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。

第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例。否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。

第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不

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作为向法院起诉。

三、行政不作为的救济方式

根据行政不作为特点，应采取的补救方式主要有以下几种：（一）宣告违法

宣告违法是指有关国家机关经审查，确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行为。采用这种救济方式的价值在于，它是其它救济方式的前提和基础，对其它救济方式具有预决的意义，且是追究不作为行政责任的直接依据。

（二）责令履行

责令履行是指有关国家机关经审查认定行政主体及其工作人员没有履行其作为的义务且该义务还有履行的可能和必要，因而责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。采取这种救济方式除了要求行政不作为已经构成之外，还必须存在作为义务的履行的可能和必要的这一基本条件，否则就失去了意义。

（三）责令赔偿

责令赔偿是指有关国家机关经审查，认定行政不作为已经构成，且给特定相对人造成了损失，因而责令行政主体予以赔偿。采取这种救济方式是必要的，因为：“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此而受到补救……这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题。并且，对于不能采取责令履行方式但给特定相对人造成损失的不作为，也得责成行政主体予以赔偿。

四、行政不作为的责任

行政不作为一旦构成，就必然是违法的，对这种违法的不作为与违法的作为一样，应该追究责任。正如约翰密尔所说：“凡显系一个义务上当作的事而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的。”但是，与追究违法的行政作为的责任不同，在追究行政不作为的责任时应持更为慎重的态度。这是因为，“一个人做祸害他人的事，要责成他为此事负责，这是规则，至于他不去防止祸害，要责成他为此负责，则相对而言就是例外的”。

（一）行政不作为承担责任的形式

行政不作为的责任，既可能是刑事责任，也可能是行政责任。如果行政不作为构成了犯罪，就由主要责任人员承担刑事责任，如果行政不作为只违反了行政法规尚未触犯刑律，则通常由责任人员承担行政的政纪责任，由行政主体代国家承担行政赔偿责任。

行政不作为的刑事责任由司法机关依刑事诉讼程序予以追究，行政不作为的行政责任追究则分不同情况：行政主体工作人员的政纪责任由行政主体依内部行政程序予以追究，行政主体的赔偿责任是一种补救性责任，主要依行政复议和行政诉讼等救济途径予以追究，当然也可由行政主体依法主动承担。

（二）行政不作为赔偿责任的认定

我国《国家赔偿法》对行政主体及其工作人员的行政违法行为造成相对人损害的赔偿责任已做了具体规定，对于行政不作为这种违法行为造成相对人损害应否负赔偿责任，从该法条文表面上看似乎并未明确规定，因而导致实践中对此存在着肯定和否定两种意见。笔者持肯定意见，从法理上看，有损害必有赔偿。只要某一违法行为造成他人合法权益的损害，该致害行为主体就应对此承担赔偿责任。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了相对人的合法权益同样构成行政侵权，其法律后果之一便是承担行政赔偿责任。但是，行政不作为赔偿责任的认定应该严格把握。在我国，行政不作为赔偿责任的认定应有严格的限制，只有具备与行政不作为侵权特点相适应的特别条件，才可构成行政不作为的行政赔偿责任。具体而言：（1）行政不作为得以确认。（2）存在损害事实。（3）行政不作为与损害事实间有因果关系。任何损害后果都是由一定的原因引起的，行政不作为如非导致损害后果发生的原因，行政不作为的赔偿责任也不能构成。

那么，究竟应如何认定行政不作为赔偿责任中的因果关系呢？有人认为，凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实存在的直接因果关系，则不作为行为主因。与损害事实存在的直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任，凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的!则不作为行政主体不承担赔偿责任。

尽管行政赔偿中的因果关系要以哲学上的因果关系为基础，即侵权行为必须是损害事实发生的必然的、直接的原因，但又是一种法律上的因果关系。实践证明，认为的将“条件与原因”区别开来并非一种理想和现实的办法。对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要素都具有同等价值，因而都可以成为法律上的原因。其次，行政不作是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系，只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害!且权利无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政赔偿责任的因果关系。

因此可见，行政不作为赔偿责任中的因果关系应该以损害的发生与行政不作为有关联为内容。行政不作为对损害结果来说是一种必要条件，即行政不作为并不一定导致损害的发生，但是没有行政不作为（即行政主体已经作为）该特定损害必定不会发生。

（4）赔偿的穷尽性。赔偿的穷尽性即在没有其他救济途径的情况下，才由国家承担赔偿责任。也就是说，这种赔偿责任要以受害人不能通过其他方法受偿为前提。

总之，确认行政不作为的赔偿责任，必须严格具备上述条件。此外，对于有法律、法规明确规定的情况下，可以减少或免除赔偿责任，对全部或部分因相对人或者第三人的过错造成损害后果的，行政主体就不承担或部分承担赔偿责任，对受害人已通过其他途径获得全部或部分赔偿或补偿，行政主体也应当全部或部分免除赔偿责任。

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