论行政不作为及其救济 论文定稿
论行政不作为及其救济
【摘要】：
行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行等对他人的合法权益构成侵犯或损害的行政行为。行政不作为的特点有四点：违法性，消极性，隐蔽性，社会危害性。行政不作为是一种违法的行政行为，必然会对国家和个人的利益造成损害，所以必须予以救济。一般意义上讲，对行政不作为行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。但我国救济制度还不完善，还需要进一步的建设。
【关键词】：法律，行政不作为，救济。
一、行政不作为
目前我国行政法学界有多种观点，尚未形成统一的认识，在此选择三种有代表性的观点概括如下：
第一种观点:程序界定说
程序界定是从行政程序方面区分行政作为与行政不作为的方式，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为。因此，行政不作为是指行政主体应具有行政作为的法定责任，并有作为的完成性并且在程序上逾期有所不为的行为。
朱新力著《行政违法研究》中指出行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。【1】这种观点主要表现为行政程序上的不作为，行政主体没有做出具有实质性内容的行政行为。另一方面行政不作为还表现为，行政主体做出了具有实质性内容的行政行为，但因行政主体程序方面的不作为，导致该件具有实质性内容的行政行为不成立，此种情形也为行政不作为。由上可见，以程序界定行政不作为似乎不妥。这种说法的产生，便是机械的。认定只要表现出积极的按照程序作为的状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为。这种限定很容易给行政造成不良影响。
第二种观点:实质界定说
实质界定表明行政不作为是行政主体只是消极的做出一定的行政行为，没有产生实质性的结果。由此，行政不作为主要从方式的不为和内容的不为这两方面区分：方式是有“为”的，但反映的内容是不为，这是不作为。方式上有“不为”的，而实质上便更是“不为”。
石东坡在《论中关村条例违法行政不作为法律责任设定》中提到：行政不作为就是在职权和职责范围内没有最终作出完整和确定的意思表示的行为状态。【2】“职权和职责范围内”可以是指行政方式上的“为”和“不为”。“最终没有作出完整和确定的意思表示”可以是指行政实质上的“为”与“不为”。以这种观点来界定不作为是比较准确的。这种观点实际上是将其标准停留在行为的客观状态上，从而推演出主观上要的到的实质性结果，主观与客观向统一，便可以区分行政作为的“为”与“不为”。
第三种观点:违法界定说
黄书海主编的《行政诉讼法100问》中指出“行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为”。【3】这种观点比较符合现行的行政诉讼法的规定，但是中国的法制还为健全，法制发展还有待提高，所以此中界定并不适应现代国情。行政不作为所包含的范围要远远大于行政单位不履行的法定职责，如果依照现行法律条文办事，势必有相当一部分的行政主体不履行法定职责以外的行政义务而侵犯办事人的合法权益。
综上三种观点对行政不作为定义的具体分析，笔者认为，行政不作为是指行政主体具有法定的行政义务，能够履行但是没有履行的，并且在程序上没有明确的意思表示从而使行政没有取得实质性的结果的行政行为。
二、行政不作为的构成要件
（一）期限要件
期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限要件是一个可量化的要件，具备相当的操作性。但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此《解释》第三十九条中六十日的规定就成为司法审判中的一个重要标准。1这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日内被告服装学校颁发原告杨某毕业证书的判决也是依据这个合理期限。三十九条同时规定，
公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受六十日的限制。在这种情形下要求行政主体迅速履行作为义务，因此其履行期限较短。
（二）程序要件
程序要件表现为行政主体未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为。法律、法规、规章等规范性法律文件对行政行为的操作程序有规定的严格依照其规定，不依照、部分依照或改变程序的都有可能构成行政不作为。比如本文案例，原告向被告服装学校要求颁发毕业证，但被告只出具了学历证明，改变了劳动部《学籍管理规定》的程序，符合行政不作为的程序要件。
（三）因果关系要件
因果关系要件是认定行政不作为成立的重要要件，该要件要求行政不作为与利害关系人合法权益受损之间具有因果关系。借鉴侵权责任法的理论，侵权行为与损害结果之间必须具有因果关系才能认定侵权成立。因果关系要件的确立主要在于区分在多种原因共同作用下行政不作为的认定问题。社会生活复杂多样，合法权益受损系基于不同行政主体或行政主体与非行政主体之间不同行为所共同造成的情形也有发生的可能性，在这种情形下就要分析行政行为在共同行为中的作用。对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不符合行政诉讼的受案范围。
（四）选择性要件
行政主体管理国家和社会公共事务，维护社会公共秩序，在方式上主要分为两大类，一是依申请作出被动行为和依职权作出主动行为。在依申请的行政不行为案件中，利害关系人提出过申请是认定行政不作为成立的条件之一。对此，《若干规定》第四条第二款作了相应规定，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外:1.被告应当依职权主动履行法定职责的;2.原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”在认定行政不作为选择性构成要件上，也要注意上述除外情形。
三、行政不作为救济制度
我国行政法制建设起步较晚，对行政不作为的救济理论缺乏较为系统的理论研究。我国行政司法理论经过近十多年的探索和发展，行政不作为救济理论才逐渐的成熟。宪法规定了公民具有的广泛的权利，具有了较为完善的公民权利理论体系，国家开始遵循福利制度和给付行政制度的理念，在社会保障方面上积极立法，严格执法，建立了行政不作为后果的诉讼制度和国家赔偿制度。行政不作为救济理论及制度的成熟和完善，直接关系到我国现行社会条件下公民的合法权益和公共权益受到的保护程度，更是监督行政机关积极行使职权的途径，减少行政不作为违法乱纪现象的强有力后盾。
(一)行政不作为救济
目前在我国对行政不作为的救济制度主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿三个方面：
1.行政复议
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
(1)行政复议的重要意义
首先，行政复议调解制度有利于缓和申请人与行政机关的对立情绪，使被救济人的情绪得到缓和达到情感上的救济。从而实现息诉止争、和谐社会的目标，减小被救济人对国家的不满。
其次，行政复议调解制度符合我国“和为贵”的传统文化思维，有利于缓和申请人与行政机关的对立不满情绪，节约行政成本和救济成本，促进行政争议的柔和性的解决。由于调解结案是双方平等协商的结果，双方心理均易接受，一般不会再行起诉，这样，一方面节约了申请人的救济成本，另一方面也节省了行政机关因应诉付出的大量时间、精力，使行政决定能较
(2)行政复议的作用
首先，行政复议是一种可以解决行政不作为的行政方法。一定时期内可以使障碍、阻塞和不畅的行政对立关系起到缓解作用。
其次，行政复议作为一种重要的行政救济方法，可以及时纠正行政机关的错误，既能够为公民、法人或者其他组织的合法权益提供有力的法制保障，使其免受不法行政的造成的侵害，并使受到侵害的权益得到恢复，又能够维护政府机关行政活动的严肃性和权威性，保障行政活动顺畅性和高效性。
2.行政诉讼
行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。
行政诉讼的功能
(1)平衡功能
立法力图公平分配行政机关与相对一方的权利和义务，但是不能保证行政机关执法活动完全符合法律法规。因此便设立行政诉讼制度对行政权予以制约以达到平衡。当政府不作为对当事人造成了权力的损伤时，当事人便能通过政诉讼制是自己挽回损失。
(2)提供社会公正功能
行政诉讼提供的社会公正功能是通过行政诉讼程序本身公正和法院判决公正来实现的。行政不作为有法律公正，可以给予受害人以帮助。
3.国家赔偿
国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。
国家赔偿的意义：
(1)政府必须为自己的错误行为以及给民众带来的各种伤害给予事后弥补。因为政府的行政不作为对人们的财产安全造成了损害，国家会给予赔偿，这便是减少其人们的损失。更能体现了一个国家的存在。
(2)国家赔偿还可以警示那些执法违法或者有法不依,有法不为的政府人员，告诉他们行政不作为必然会受到国家的重视。凡公务员违法侵害人民之自由或权利者,应负刑事及民事责任.这便是国家赔偿法的精义所在.
(二)行政不作为的救济的方式
根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式：确认违法、责令履行和赔偿损失。
1.确认违法
对于行政不作为的违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，便只能确认其不作为违法。
如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。
2.责令履行
在有履行的必要或可能的情况下，有关部门可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行其法定的义务。
3.赔偿损失
如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济
四、行政不作为救济制度的完善
(一)完善我国行政不作为诉讼救济方式
1.行政不作为的诉讼救济方式
根据我国司法审查的实践，行政不作为司法救济方式还需要进一步的完善，应确立一种以履行判决为主，以确认判决和赔偿判决为辅等司法救济方式。
（1）履行判决
履行判决是指人民法院经审查，认定行政主体及其工作人员没有履行应当完成义务，构成了行政不作为。根据原告的诉讼请求，法院责令行政主体在一定期限内履行该义务，从而使减少当事人的损失。
（2）确认判决
人民法院通过对具体行政行为的审查，对其合法与否予以确认，在不适用其他判决形式的前提下，直接作出宣告其是否合法的判决。
在我国，行政诉讼法明确规定人民法院可以作出强制履行判决。但是，对于有的行政不作为案件，仅适用于履行判决是不够的。便需要确认判决以法律的手段强制行政单位去完成义务。
总之，经过法院审查，行政主体的行为已构成行政不作为违法行为，而且采用履行判决已经毫无意义，此时则可以适用确认判决宣判行政不作为的违法性，使特定行政法律关系得以确定，已作为行政相对人请求行政赔偿的依据。
（3）赔偿判决。
是指人民法院经过对原告提出的行政赔偿之诉进行审查，确认行政不作为已构成，且给特定行
政相对人造成了损失，因而判定行政主体履行赔偿义务的判决。
采用这种救济方式是十分必要的，因为王明扬的《美国行政法》中便有提到“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此而受到补救。如果受害人在行政行为撤销以后，还有损失需要弥补，这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题。”公民以为政府的行政不作为遭受到了损失。此时得到赔偿，必然会使他的损害减少道最小。
(4)驳回诉讼请求
在起诉行政主体行政不作为案件中，可能会存在这样的情形：一是被告没有实施原告所申请的行为，但原告确实不具备申请条件。针对这种情况，最高人民法院《若干解释》第五十七条第1款规定：“起诉被告理由不成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。”二是行政主体不作为可能是违法的，但由于原告提供不了有力的证据加以证明，法院无法作出认定；三是公民、法人或其他组织起诉前行政机关已经依法履行了法定职责：四是依职权行为中行政机关履行法定职责的法定事由没有发生；五是法律、法规、规章或其他规范性文件规定的情形。
（5）撤诉裁定。
是指原告在人民法院受理行政案件后作出判决前，依法撤回自己诉讼请求的诉讼行为。
张树义主编《中国行政诉讼法》中提到：原告撤诉是其真实意思表示；原告撤诉不损害公共利益或第三人的利益；原告的合法权益没有受到具体行政行为的侵害【4】。
原告的合法权益没有受到具体行政行为的侵害，也就是说原告的权益已经得到保障。
（6)驳回起诉
驳回诉讼请求，意味着否定当事人实体上的请求，因而只能用判决而不能用裁定。
2.完善行政不作为的诉讼救济方式
行政不作为是一种具有社会危害性的违法行为，对其产生的不良后果，应当通过一定的行为方式进行补救。这既可以维护他人的合法权益，同时又维护了法律严肃性和行政主体权威性。
（1）增加诉讼环节的关联性
诉讼环节应当逻辑严密、条理清晰、内容充实。诉讼环节应具有关联性、合法性、真实性。诉讼环节需紧跟诉讼请求进行，围绕诉讼请求处理问题。在诉讼环节中应注意各个小环节的逻辑顺序，使整个诉讼过程做到简单易懂、一目了然。
(2）减少诉讼环节的费用
我国实行上诉收费制度, 使当事人解决一个纠纷通常需要两次交纳诉讼费用。虽然我国现行诉讼费用较之以前有所下降, 但两次交费仍对当事人积极行使诉讼权利形成障碍。而且, 由于我国民事诉讼法对于普通诉讼程序的时间规定比较长, 且极富伸缩性, 因此, 即使当事人不提出上诉, 只是一审就可能耗费当事人一年以上时间, 这对于很多简易民事纠纷的解决是相当不利的。因此，可以设立以公费为主，个人为辅的诉讼付费制度。
(二)完善我国行政不作为救济制度的构建
法律对行政主体违法所承担的责任有明文规定，但这些规定往往是从行政作为违法的角度而言的，而对于行政不作为行政主体所应承担的责任缺少规定。在实际行政案件中这些弊端就会常常显现。其次，我国法律对行政不作为予以复议和诉讼的范围是有限的，他人的合法权益很难得到最大程度的保护。
为了使行政不作为的受害方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。
l、将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围
在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论是行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标。【5】
我国法律规定可予复议和诉讼的救济范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并未将损害公共利益的行为包括在内。
司法机构只能就侵犯个人利益部分提起诉讼，公共利益是得不到保障的，而对于纯正的侵害公共利益行政不作为尚不具有可诉性。实质上，公共利益与个人利益是相统一的，公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害。而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以说是其个人的利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上讲是一致的，只要某个公民享受着该公共利益，同样也有权请求复议和诉讼救济。
但是从来个人将，人们是个体，他们很难认识到自己的权利，他们也很难进行复议和起诉。所
以这便需要国家将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围。
2.将抽象行政不作为纳入救济范围
抽象的行政不作为主要是发生在行政立法领域，是行政主体不履行行政立法职责的行为体现，所以对抽象行政不作为的救济仅限于立法救济和行政救济。这正是行政不作为救济的根本和重重之重。
抽象行政不作为一般表现为针对公众或公共事务的不作为，所以它涉及到的将是众多人的利益。因此我我国也应当将抽象行政不作为纳入到行政复议和诉讼救济的范围内。
3.将行政复议不作为纳入救济范围
行政复议不作为，是指行政复议机关在法定期间不予复议的行为。
行政复议机关对这些程序活动的最完整履行才能构成行政作为的行为；反之在法律、法规明确规定的范围内，行政复议过程的未能完成便可其视为不作为。
行政复议不作为具有较大的祸患，在复议终局的情况下，一旦复议机关不作为，几乎就可以导致申请于投诉无门的境地。
(三)社会救济的补充
社会救济是指国家和社会为保证每个公民享有基本生活权利，而对贫困者提供物质帮助。人们生活在社会当中，是社会的一部分，个人因为政府单位的行政不作为带来诸多的困难，这是应当寻求社会的救济。
1.社会救济团体的成立
社会救济团体是与政府、营利组织相对应的社会组织，是社会成员之间基于共同志趣或爱好的社会组织；是联系组织各自的成员以及广大的社会成员，参与和支持社会公益事业的社会团体。主要致力于社会公益服务，其基本宗旨是满足社会民众的需要，致力于各种社会性问题的解决，公益性的社会救济是其主要的活动项目。国家应当对这些社会救济团体予以扶植和鼓励。
2.社会救济资金的筹备
（1）鼓励和动员社会各级力量，尽可能最大限度地筹集社会救助资金。政府投一点，财政补一点，更重要的是动员社会互助、家庭自救，鼓励社会组织和个人提供捐助。
（2）严格资金审批程序，加强救助资金的动态管理。强化源头监管，严格规范民政资金分配使用程序。
（3）切实推进各部门之间的联动，形成以民政部门牵头，其他部门各司其职，协调配合的管理运作机制，将所有救助资金有效整合管理，将救助对象的资料形成共享资源。
(四)精神损失救济
政府的行政不作为还会的当事人的精神上早成损失，因此救济中也应当对于个人的精神损失给予安慰和赔偿。
1.精神损失费用的赔偿
精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分。精神损害赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段。即是侵权人向受害人给付财产的基本形式，救济受害人受到侵害的权利。
2.完善精神损失安慰的办法
扩大精神损害赔偿的范围，是指权利主体在他任何一种人身权利受到侵害而蒙受精神损失时，在法律上应当享有赔偿的可能性。扩大精神损害赔偿的范围，与原告滥用诉权并没有必然的联系，法律完全可以通过一些限制手段来避免。要实现这一目标，应当做到以下几点：首先，规定法人和其它组织的名誉权、荣誉权、名称权等受到侵害可以提起精神损害赔偿，以充分维护法人和其它组织的人格权。其次，将自然人的人格权益尽量细化，如明确规定侵害他人的贞操权、信用权、隐私权等的精神损害赔偿。同时，法律对精神损害赔偿的规定，应当保持开放的状态，以尽量适应新情况的出现。
结语
行政不作为及其救济是一个经常探讨的问题，它的存在就证明了国家政府对其行政工作的不断努力，而我们则去关注它、了解它，这样才能去更好的应对自己的行政工作。
引文
[1]朱新力著《行政违法研究》, [M]，杭州大学出版社，1999年版，第133页．
[2]石东坡：《论中关村条例违法行政不作为法律责任设定》, [J].，来源于中关村法律同．
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[4]张树义主编《中国行政诉讼法》，[M]，时事出版社1990年版，第146页．
[5]叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，[J].，载于”中央政法管理千部学院学报”1995年第6期。
参考文献
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行政法治之我见
行政法治之我见 2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》较为详尽提出了行政活动的基本原则，该些原则构建了行政法治基本体系，随着我国法治进程和行政改革不断推进，在此基本上又赋予行政法治新的内涵。 一、行政法治的基本原则 （一）合法行政原则 合法行政是行政法治的首要原则，其含义包含两方面： 一是法律优先，即行政活动必须遵循现有法律的规定，包括：（1）行政机关制定的规则（行政法规、行政规章等），不得与法律相抵触；（2）行政机关实施行政管理，应当有法律上依据并按照法律的规定进行；（3）对于法律所规定的义务和职责，行政机关应当积极有效地履行。法律优先可概括为“法已规定者不可违”。 二是法律保留，即行政活动应当在法律授权的范围内进行，包括：（1）只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定；（2）在没有法律文件授权的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人或其他组织权利义务的行为。法律保留概括为“法未授权者不可为”。在私法上，对于个人而言，法无禁止即自由；而在公法上，对政府而言，法无授权即禁止，两者截然相反。例如，创设限制人身自由的行政强制措施只能由法律予以规定。 （二）合理行政原则 合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合人的基本理性。合法行政强调的形式正义，合理行政则属于实质法治的范畴。包括如下含义：
1、公平公正对待：行政机关在实施行政管理时应当平等对待当事人，不偏私、不歧视。 2、考虑相关因素，排除无关因素：即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑立法目的的因素，不得考虑无关因素而影响行政决定。 3、符合适当比例：比例原则是合理行政的主要内容，其内涵有三：一是适合，行政机关采取的手段应当有助于实现行政目的；二是必要，对于行政手段的选择应为实现该行政目的所必要的，也应选择对当事人影响最小的手段；三是均衡，行政活动所取得收益与所付出的成本之间不能显示均衡。 （三）程序正当原则 纵观整个行政法律规范，程序性规范占了极大比例。程序正当，就是要求行政活动要符合最低限度的正当要求。主要包含如下方面：一是公开，即行政活动的依据、过程和结果应当公开，以实现公众的知情权。当然，涉及国家秘密和依法保护的商业秘密和个人隐私除外。 二是参与，即行政机关作出重要的规定和决定时应当听取公众意见，尤其是应听取当事人或利害关系人的陈述、申辩，必要时予以听证。 三是中立，这要求行政机关及其工作人员在可能影响其行为中立场合，应当回避。例如，决定罚款的公务人员不能自己收缴罚款（一般是银行收取）；在行政程序中参与了调查的公务人员，在听证程序中不能担任主持人，以避免先入为主。 （四）高效便民原则
公共行政概论论文
公共行政学论文 Public administration in China after nearly 30 years of development,has made gratifying achievements,at the same time,also produced a lot of need to pay attention to and solve the problems,such as public administration science research localization problems.Since the reform and opening up,China's public administration research obtained the rapid development,the social impact of expanding.As the research content and the deepening of the research team has grown,public administration as an application of the Social Sciences,in the promotion of social development,promoting social progress is playing an increasingly important role in. 我国公共行政学经过近30年的发展,取得了十分可喜的成就,与此同时,也产生了许多需要重视和解决的问题,如公共行政学研究本土化问题。推进公共行政学本土化进程,一要转变公共行政学研究者的观念,这包括强化其反省-批判意识、责任意识及发展意识;二要推进公共行政学研究的理论创新,这包括在深入调查中催生公共行政学理论创新,在面向世界、博采众长中实现理论创新;三要强化公共行政学理论对公共行政实践的指导性作用,这包括发挥公共行政理论对行政实践的描述与解释性功能、批判与创新性功能及规范与引导性功能。 改革开放以来,我国公共行政学研究得到了迅速发展,社会影响日益扩大。随着研究内容的不断深入和研究队伍的不断壮大,公共行政学作为一门应用性的社会科学,在促进社会发展、推动社会进步方面发挥着越来越重要的作用。但是,在我国公共行政学的发展过程中,也出现了一些亟待解决的问题,如一些人盲目崇拜西方公共行政学,对我国传统公共行政学思想缺乏研究兴趣,对我国公共行政改革与发展的现实问题缺少关注等。这些问题直接导致了我国公共行政学的研究很难植根于现实土壤,其理论研究的广泛性和深刻性明显不够,行政科学
法考民法笔记复习资料
第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合
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成绩
中国农业大学 课程论文 （2010-2011学年秋季学期） 论文题目：由“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案 ——政府采 购第一案”谈我国的 政府采购中供应商的权利救济
课程名称：行政法与行政诉讼法 任课教师：常亮 班 级：公管082 学 号：0840450237 姓 名：李华鲁 课程论文格式要求（封皮的背面）： 1．课程论文采用统一封面，以左侧为准装订成册。 2．课程论文一律使用标准A4复印纸打印或使用标准A4复印纸手写稿形式上交。 3．论文打印的格式要求： 论文标题（使用隶书二号加黑；一级标题、二级标题、三级标题分别使用宋体三号、四号及小四号并加加黑）摘要、关键字（需使用宋体小四号） 正文（使用宋体小四号，行距20磅） 参考文献（使用宋体五号）
由“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案——政府采购第一案”谈我国的政府采购中供应商的 权利救济 摘要：现代意义上的政府采购是社会主义市场经济的产物，是在市场经济条件下政府运用财政支出手段实施宏观调控的一项重要手段，它的目的是为了社会公共利益或者是为公共谋福利以实现政府的职能和社会公共利益。近几年我国政府采购制度不断完善，但是关于政府采购的“丑闻”层出不穷，社会民众上对于政府采购的公正性有很多怀疑，特别是供应商在政府采购中供应商一直处于劣势地位，经常“有苦难诉”，相关法律中对其权利救济的规定也不尽完善，而且04年发生了被称为是“政府采购第一案”的“北京现代沃尔经贸有限公司起诉财政部行政不作为案”，在本案中财政部作为被告上法庭，引起了社会上关于政府采购的强烈争议和对政府采购中供应商的权利救济制度的关注。本论文将在对政府采购、供应商的权利救济制度进行概述的基础上，结合以“政府采购第一案”探讨我国政府采购供应商权利救济制度的现状及相关法律的完善。
行政不作为的救济途径和责任
215 ２００７．０５ 行政不作为的救济途径和责任 □ 黄 玮 韩毅琼 （中南财经政法大学法律硕士教育中心 湖北?武汉430060） 摘 要 行政不作为的存在，必然使公共利益和个人利益受到损害，因此有必要建立相应的救济机制，使受害者得到法律救济。行政不作为如何救济，如何追究行政不作为的法律责任，是行政不作为理论中的重要问题。关键词 行政不作为 救济 责任 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2007）-215-02 所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的存在!必然会使公共利益和个人利益受到伤害，有必要建立相应的救济机制！以使受到侵害的权益得到法律救济，这是现代行政法制的要求。而行政不作为如何救济，如何追究法律责任，也一直是行政不作为理论中的重要问题。 一、行政不作为的社会危害性 法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种无须借助行政程序就可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因此，我们必须注重行政程序的准确性与完整性。正如有的学者指出“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”一般认为，对行政权力行使的程序性要求最 初源自英国古老的自然公正理念，即任何权力都必须公正行使。无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约，行政程序不容违反。然而，行政不作为则是对行政程序违反的典型，它是对行政程序义务的不完全履行甚至不履行。所以，行政不作为有悖于现代行政法治的要求，它与现代市场经济、法治国家建设极不合拍。 二、行政不作为的救济范围 在我国，行政不作为的救济手段主要有行政复议和行政诉讼两种，从广义角度讲，还包括行政监督机制。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为，只能是具体行政行为，而不能是抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济，可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的。为了使行政不作为的弱势相对方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。 （一）关于侵害公共利益的行政不作为 在我国，受传统的个人利益中心论的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议 和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害，而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的。只要某个公民享受着该公共利益，同样也应有权请求复议和诉讼救济。 （二）关于抽象行政不作为 抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体 不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢？在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的。具体包括以下三种情况： 第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。 第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例。否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。 第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不 法制园地
浅论行政不作为国家赔偿
浅论行政不作为国家赔偿 摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。 关键词：行政不作为国家赔偿责任 行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。 一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性 确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法
行政不作为归责分析
行政不作为归责分析 摘要:考察过错原则、无过错原则以及违法原则，均无法普遍适用于行政不作为归责。通过过错客观化，有利于促进行政机关依法履职和保障行政相对人合法权益，我国应当确立过错推定原则指导行政不作为的归责。 关键词:过错原则;无过错原则;违法原则;过错推定原则 一、传统归责原则的考察 (一)过错原则。按照过错原则，行政主体仅因主观过错对行政不作为违法承担责任。将主观过错纳入行政不作为归责，能够促使国家正确合法地行使权力，制约行政机关及其工作人员的“懒政”心理，避免违法行为的泛滥;还能对相对人损失进行赔偿，也避免因为各种主观归责导致国库超支。但是由于过错的主观性，相对人一般难以确定行政机关具体而明确的过错。行政不作为侵权在实践中经常与民事侵权竞合，如果不能按过错平衡各主体的责任划分，行政主体可能推卸责任，出现受害人救济困难。而且过错责任的“谁主张谁举证”规则加重相对人的举证负担，相对人必须证明行政主体具有过错，后者才承担法律责任。但是行政不作为有隐蔽性、非即时性，相对弱势、信息不充分的行政相对人证明行政主体的过错相对困难。根据过错原则，国家在行政不作为的很多场合无须承担法律责任，这背离了保护行政相对人的宗旨，因此，在行政不作为归责中适用过错原则是不适当的。(二)无过错原则。无过错原则在民法领域是对过错原则不足的弥补，能够最大限度的救济权利，却是过错原则的补充，适用于特殊侵权行为。无过错原则适用于行政不作为归责，起源于19世纪后期法国判例确定的公法领域之特别危险责任，主要指公职人员执行公务时损害了公民权利，不考虑主观过错，国家直接承担赔偿责任。出于有效控制行政权和更好保护相对人的考虑，不少行政法学者对无过错原则青睐有加。可是将无过错责任确定为行政不作为的一般性归责原则，过于强调“权利恢复”，失去了对行政违法行为的制裁和教育作用。虽然无过错原则完全能保障行政相对人的权益，但是行政机关的费用支出都来源于国家财政，最后为行政不作为损害买单的还是全体公民，这样容易给国家财政造成极大负担，也不符合社会公平原则。而且无过错原则的滥用，容易导致行政机关及其工作人员产生多一事不如少一事、敷衍塞责的心理，不利于促进行
公共行政论文
公共行政论文 试谈公共行政与公共管理 摘要：关于公共行政和公共管理内涵和关系的探讨历来是管理学领域关注的焦点所在，对此不同学者有不同的看法。本文从公共行政和公共管理的产生、发展、演变历程入手，对二者关系进行了探讨和界定。 关键词：公共行政;公共管理;政府;范式 “公共行政”和“公共管理”是管理学领域的两个核心概念。从公共行政到公共管理，是政府管理模式新旧交替，前后承接的渐变过程。然而，学界对于“公共行政”和“公共 管理”二者的关系始终存有争议，并在长期争论中形成两个对立的阵营。本文首先介绍从 公共行政走向公共管理的历史沿革过程;其次针对学界存有争议的二者关系问题，提出自 己的看法和观点。 一、从公共行政走向公共管理的历史沿革 19世纪20年代，西欧国家早期的商品经济发展带来了封建体制之外的公共领域，公 众对于公共领域的自治需求产生了公民社会，并由此导致了公共行政的萌芽。早期公共行 政以私人权力为主，是封建皇权下服从与被服从的人身依附关系，而非我们所认识的以法 律为基础的现代公共行政体系。在19世纪的大部分时间里，美国都存在行政上的“政党 分赃制”，从而产生政府更迭频繁、立法与行政的冲突等等，并最终导致早期行政模式的 改革。早期行政模式改革出现在英国，19世纪中期的文官制度改革与议会改革观念对美国公共行政产生了重要影响。1887年以威尔逊提出的政治――行政二分法为代表，标志着公共行政学的正式诞生。1900年古德诺发表文章《政治与行政》，进一步完善二分法概念，指出政治与行政均存在所有政治体制中，并发挥着国家意志表达和执行的作用。 此后，威尔逊的政治――行政二分法与韦伯的官僚制、泰勒科学管理原理结合，形成 了著名的威尔逊――韦伯范式，并以此奠定传统公共行政的基本模式。20世纪20年代前 后至70年代早期，是传统公共行政发展的黄金时期，从20世纪70、80年代开始，西方 国家普遍的经济危机和“滞胀”现象使传统公共行政面临巨大危机，各国纷纷进行政治改革，以谋求解决问题之道，新公共管理运动悄然兴起，并使“公共管理”一词进入大众视野。从公共行政走向公共管理成为历史必然，然而对于公共行政与公共管理的概念及二者 关系问题学界始终存有争议。 二、公共行政与公共管理的关系之争 一公共管理从属于公共行政 “公共管理”的兴起与传统公共行政面临危机，公共政策学派的崛起有关。第二次世 界大战后，强调抽象概念和原则的传统公共行政学在面对诸多社会矛盾时表现出了政策制 定困境和执行力明显不足的问题，用政策视角探讨和解决社会公共问题的公共政策学逐渐
民事权利救济的博弈分析
民事权利救济的博弈分析
救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础，主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面，也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义，即法律面前人人平等和程序正义，也包括立法正义，即在立法中排除任何特权和专制因素，对社会资源进行合理配置。然而，正如法谚所说，迟到的正义不是正义，权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。 无论是一种道德追问，还是一种法律实证，民事权利无疑是神圣的。民事权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施，是一种补救制度，本质上是一种民事权利。没有救济就没有权利，有权利必有救济，无法获得法律保护的权利是没有任何生命力的。 一、民事权利的救济性及其制度基础 权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义，主要包括三个层次，即“自然权利”或者“道德权利”，法律权利，现实权利(实际享有的权利)。[1] 民事权利作为法律层面上的权利，首先在于其合法性，即民事权利由法律规定，得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征，即权利和义务都是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向，如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。 救济性是民事权利的一个重要特征，也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为：“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2]一方面是立法者认识上的局限性，对有些权利未加规定，另一方面是权利意味着行使的范围和界限，不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性，因而，为了实现其效用的最大化，必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排，会降低交易费用，提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3]二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨，我们不难发现，权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性，民事权利主体在权利的实现过程中，受到外界因素的影响，甚至阻碍，这时也需要救济。 民事权利救济的含义具有多样性，可以作不同层次的理解。首先，民事权利救济在本质上是一种权利，是民法中的一种援助性民事权利，这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言，它是第二性权利，即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次，根据救济的主体不同，可以分为司法机关的救济，行政机关的救济，权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同，不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序，行政诉讼程序，非诉讼程序(如申请行政复议等)。
行政中的“不作为”行为的几点思考
行政中的“不作为”行为的几点思考 [摘要]行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。通过对就行政义务的理解，当前行政不作为的主要表现，及其成因的分析提出了一些看法，并对遏制行政“不作为”行为提出了一些建议。 [关键词]行政不作为行政义务表现形式产生原因对策建议 行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告终，而状告行政机关“不作为”的案件每年呈上升趋势。由此可见，因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中，行政“不作为”现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。行政中的“不作为”不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，给行政机关管理经济和管理社会带来严重的负面影响，降低了政府威信。鉴此，笔者就行政“不作为”行为问题提出几点思考。 一、行政主体行政义务的理解 行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使职权，同时行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定了行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，对行政主体的这种言而无信的行为，会使政府形象一落千丈，有损政府形象，行政机关的公信力也会大打折扣，不利于行政管理。由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制，下级必须服从上级的领导，下级机关必须履行相应义务，这样才能保证政令畅通，提高行政管理效率。因此，行政主体所承担的行政义务应包括以下几个方面：1.法定义务，即法律法规设定的义务；2.规章以下文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；3.行政主体自己设定的义务，即行政承诺；4.行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务；5.基于行政主体的自身行为所派生行政义务，行政主体及其工作人员的行政行为如侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿。行政主体不履行上述义务都构成行政不作为。 二、“行政不作为”行为的主要表现形式 从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，由此引发的行政纠纷严重损害了公民、法人和其他组织的合法权益，同时也严重损害了政府的形象，不能不引起我们的注意和重视。
行政不作为案例分析
行政不作为案例分析
行政不作为案例分析
行政不作为案例分析 一、本专题重点研讨的问题1.起诉和复议关系的理论2.起诉条件和受理关系的理论和实践3.起诉和受理的效果4.起诉和受理的救济二、相关问题的基本观点1.起诉和复议的关系理论的观点（1）代表性观点复议和起诉由相对人自由选择，不硬性规定复议前置为必经程序（罗豪才) （2）笔者观点严格限制复议前置，建议取消复议终局性裁决。2.起诉条件和受理的关系理论和实践（1）代表性观点起诉需满足法定条件，法院对该条件只做形式上的审查，我国的行政诉讼是主观诉讼（姜明安) （2）笔者观点起诉条件作为程序要求解释，但对明显不成立的起诉单独分析3.起诉和受理的效果（1）代表性观点起诉引起诉讼失效中断，法院受理后诉讼程序正式启动（姜明安），对“起诉不停止执行”的反思（杨振) （2）笔者观点受理后的效果是对诉讼要件和本案要件同时审理，重构起诉和执行的关系4.起诉和受理的救济（1）代表性观点建立立案检查监督制度（伍贤华) （2）笔者观点对起诉条件进行审理后再作裁定，明显不能成立的起诉除外三、参考文献1.相关法律法规司法解释（1）《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。 第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。 申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。 第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。 第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。 第四十一条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 第四十二条人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 （2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在７日内立案；不符合起诉条件的，应当在７日内裁定不予受理。 ７日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。 受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。 前三款规定的期限，从受诉人民法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内
公共行政研究论文
公共行政研究论文 摘要：随着西方公共行政思想和理论的引入，颠覆和改变传统中国几千年来的以熟人 社会为基础的圈方式的行政伦理，对当下中国行政伦理形成巨大冲击和改变，为了梳理现 代社会的行政伦理思想，结合中国本土化的行政思想，重新拾回根植于中国社会土壤传统 又符合现代时代气息的行政伦理。公共行政伦理包括公平正义、责任意识、协调与利益整合、服务精神等伦理精神。 关键词：公共行政行政伦理组织和个人 1.公共行政伦理的来源和涵义 公共行政对于中国社会来说是一舶来词汇。最早的文官出现在英国，叫做“宫廷的仆人”。以“仆人”定位公务员，明确为谁服务的问题之后，便有一个更需明晰的问题―― 在为主人服务的时候，需要秉承哪些服务理念，遵循哪些行为规范。此时，行政伦理以一 个职业伦理的形象展现出来。与此同时，“为谁服务”的问题则体现出行政伦理的价值角度。 公共行政伦理，指的是“在公共行政领域，公共行政主体为确保公共行政的公共性和 民主性而在行使公共权力进行公共政策制定、公共事务管理、公共服务提供的过程中所应 遵循的总体伦理准则和规范，以及所应确立和坚持的道德价值取向”。[1]公共行政伦理 体现的是一种行政精神，是公务行政中正义、奉献、责任、利他的精神和品德的具体表现。 公共行政的作为一种管理实践，它的核心内核为职业价值取向，最初出发点的层面上 解决行为的动机和理想;更外一层表现为公务员的职业精神，如公仆精神，奉献精神，服 从精神等;进一步外化为公务员职业道德修养;而具体到公务员的工作上表现为公务员某一 职业行为。因此，做一件事情的动机是最行动最根本的初始起点，同样，研究公共行政的 初衷和行政理念是非常具有价值的。正如著名哲学家康德曾指出，“一个行为的道德价值 并不是随之而来的结果所构成，而是由完成这一行为的意图所构成。重要的是动机，而且 这种动机必须是特定种类的。重要的是，我们要因为一件事情是对的去做这件事情，而并 不是由于某些隐晦不明的动机去做它”。 2.公共行政伦理的品质 公共行政伦理的品质并非一种强制行约束规范，也不是伴随公共行政发展的社会历史 性价值追求，而是从公共行政诞生伊始，公共行政伦理的品质就天然内生于公共行政的本质。公共行政的伦理品质包括公平正义、责任意识、协调与利益整合、服务精神等。 2.1公平正义 从公共权力与公民权利的关系角度来看，公共性是指政府的公共所有的属性。公民个 体让渡一定的私人权利组成国家权利，因此，政府存在的目的与合法性就在于维护与保障 公民的权利。正如哈贝马斯所所言：“国家是‘公共权力’机关。它之所以具有公共性，
公力救济与私力救济
一、概念解释 公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。 私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。 社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解，是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力，但具有合同意义上的效力。仲裁，是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是，仲裁与调解一样，也是以双方当事人的自愿为前提条件的，只有纠纷的双方达成仲裁协议，一致同意将纠纷交付裁决，仲裁才能够开始。 民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷（可处分性的），是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷，另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 二、观点 费里德曼：当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，当事人是在法律的阴影下，通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私立救
行政法
行政法论文———— 论行政不作为行为 专业：法律硕士（法学） 姓名：曲杰 学号：201022060979
内容摘要行政不作为就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。 关键词行政行为不作为侵权 一、行政不作为的定义及其表现形式 违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义： 首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据中国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于中国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。 其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。 行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。 二、行政不作为的构成要件
试论行政不作为的界定及其构成要件
一、行政不作为的界定 如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。“（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。 本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下： 行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。 行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
非法传唤行政侵权起诉状
非法传唤行政侵权起诉状 下面是YJBYS为大家提供的一份关于非法传唤行政侵权的起诉状，希望能够帮到大家! 非法传唤行政侵权起诉状 原告：樊涛 男，1965年8月15日出生，住明昌大厦2#楼 工作单位：国投云南大朝山水电有限公司 地址：护国路2号广业大厦。 电话：30143x，1388xxxxx。 被告：昆明市公安局五华分局 法定代表：李xx(局长) 地址：昆明市西华路32号 第三人：要求庭审追加如下第三人参与诉讼。 1、徐建南：男，国投云南大朝山水电有限公司员工，是起诉人樊涛的同事，涉嫌惹事生非，造谣中伤。 2、昆明市医保中心、昆明市劳动和社会保障局两法人，涉嫌因举报维权而打击报复。 依据：根据《中华人民共和国治安管理条例(修正)》第二条、第十五条、第十七条、第十九条。《中华人民共和国人民警察法》第三条、第四十六条、第二十二条。《中华人民共和国国家赔偿法》总则第一条、第二条;第二章行政赔偿第六条、第七条、第八条、第十三条、第十四
条及附则及《中华人民共和国行政诉讼法》第十七条之规定，提出本诉讼。 诉讼请求： 1、判定被告按《治安管理条例》启动传唤程序的行政作为没有法律依据及事实基础，实属非法行政作为。对已经构成侵犯公民人身权利的事实，要求被告对非法传唤承担责任，履行法定义务，撤消对原告的《传唤证》(治安传唤证号：五公(治)行传字[2005]第06272号)及讯问记录，依法还原告清白; 2、按《国家赔偿法》第三十条之规定，就行政伤害侵犯人身权力，在行政作为范围内消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿损失。赔偿精神抚慰金2000元。 3、被告在事实清楚后行政不作为，要求被告依法行政作为。对严重违反治安管理条例，诬告陷害，借公安机关之手并由公安机关实施，导致无辜被传唤的始作俑者第三人昆明市医保中心、昆明市劳动和社会保障局及惹事生非的自然人徐建南依法追究法律责任，按《中华人民共和国治安管理条例(修正)》进行处罚，履行法定义务。 第三人徐建南有捏造、歪曲事实、故意散布谣言，诋毁起诉人樊涛的个人形象，涉嫌有违反治安管理的行为，要求按"治安管理条例"第十九条之规定，给予治安处罚。 第三人昆明市医保中心涉嫌打击报复，利用GMS会议，向公安机关恶意谎报说起诉人要搞"爆炸"的造谣信息，利用公安机关对会议安全的重视，假借警察执法，将非法打击行为合法化，对起诉人樊涛进