法律的经济分析读书笔记

阅读书目：《法律的经济分析》（斯蒂文·萨维尔著，柯华庆译），中国政法大学出版社, 2009.

第一部分：本书的构造和基本观点

全书共有九章，除第九章为推荐书目之外，其余八章构成本书的核心内容。这八章可以划分为四个部分，第一部分即第一章，主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法，探讨描述性问题——法律规则对人们行为的影响，以及规范性问题——法律

规则的社会欲求性。同时，这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处：运用模型，行为人假定和明确的社会福利标准。

第二部分包括第二章至第六章，主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析之中，涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法（包括刑法）。第二章讲财产法，主要涉及无主财产的“发现即所有”原则，买卖交易下的登记制度或者原是所有权规则和善意第三人规则。解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市场和法律规则，这些办法的比较优势依赖于具体情形。另外，作者对“公共物品”进行了论述，假设理想供给的状态，政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。对公共财产的取得和使用，作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断，起到激励作用；专利权和版权中的时间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。

第三章论述针对侵权的法律规则。作者将事故类型化，分成两种主要形式——单边事故和双边事故，两类当事人——侵害者与受害者，两类责任规则——严格责任和过失责任，考察责任制度与保险规则还有行政成本，对当事人在事故中的谨慎程度和激励水平（具体条件和结论，详见下文论述）。

第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数(function)。他认为合同由法庭执行，法庭可以确认合同的成立(包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题)和解决违约(包括制裁和赔偿“救济”)。法庭可以实施的制裁:强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全按照合同规定履行( 即特定履行,specific performance)，也可以推翻合同。法庭的目标就是社会福利的最大化。作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。

第五章介绍了民事诉讼，作者从三个环节来考虑问题：第一,潜在的原告是否会

对被告起诉讼；第二,如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解；第三,当事人如果不

能和解,将进入审判程序。在起诉阶段，他认为诉讼的社会收益与私人收益不同,会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。理论上,国家可以纠正私人

决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。为了确定诉讼是否是社会所欲求的,

国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且还需要确定预期诉讼的威慑效果。国家

需要计算出预防措施的性质及其机会成本。在和解阶段，假设原告与被告对于审判结

果都已经形成了某种程度上的信念。两个考察变量: 第一,考察原告的保留金额(reservation amount),原告能够在和解中接受的最小金额。该保留金额等于审判中

的预期所得减去进行审判的成本。第二,考察被告的保留金额,被告在和解中愿意支付

给原告的最大数额。等于审判中的预期损失加上他付出的审判成本。如果原告的保留

金额少于被告的保留金额,对双方有利的和解就是可能的:介于这两个数额之间的任何

和解对于双方来说都比审判要好。只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他

们的审判成本之和,相互有利的和解就会存在。

第六章探讨公共执法，即法律的公共执行(public enforcement of law)由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。作者搭建基本的分析

框架：假设个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪，违法会同时获得利益和面临风险。一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算，考虑可能得到的与可能面临制裁

的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况，他就会违法犯罪。假定罚款对社会没

有成本,因为仅仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会成本, 因为它涉及监狱的运行和

监禁的负效用(disutility)。执法机关的问题，通过选择侦查的概率、惩罚的等级、

制裁的方式和责任规则等来追求社会福利最大化。作者首先假设侦查概率不变,考察

最优的执法。问题:在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级,以及怎么比较两种责

任规则－－严格责任和过错责任。当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定,应

当实施的最优执法制度。如果制裁的概率较低，国家可以降低执法成本。为了避免较

低的制裁削弱威慑,制裁的力度就必须提高。如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现

威慑,那么就应该只使用这一种措施。如果实施金钱制裁已经达到了最大限度,或者追

求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁。

第三部分即第七章，福利经济学。作者对导论中的框架提出了五点补充：第一，

个人的效用或者福利完全是普遍性的,包括他所关心的任何东西。第二,个人效用是建

立社会福利衡量标准的唯一依据。第三,并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准。第四,社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好。因为社会福利在个体之间的公平

分配将有利于导向其他方面的公平。第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税

(和福利)制度实现分配公平都比其他社会政策要好。作者认为分配目标应当由所得税

制度完成,法律制度不应该受其影响。主要原因:在一些领域,过失责任比严格责任成

本更低的规则,因为过失责任导向更少的诉讼量。但是,过失责任会使部分贫穷的诉讼

主体的境况变得更糟,因为他们常常无法为其所受到的损害收集证据。这一问题可以

通过在所得税上适当的调整进行补救。通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责任

更好,因为严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的。支持性论据:第一,法律规则影

响到的仅仅是众人中的少部分人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。第二,受法律规则影响的群体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同。第三,法律规则产生的功效可能被价格的变化抵消。

第四部分是第八章，作者对法律的经济分析批评的回应。

具体观点详见下文：

第一章导论

法律的经济学方法回答关于法律规则的两类问题：第一，描述性的问题：关于法

律规则对人们行为的影响与后果；第二，规范性问题：关于法律规则的社会欲求性(social desirability)。经济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型，可以

阐明法律规则对行为产生的实际影响以及帮助制定现实的法律政策。评估的标准是一

个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下，当一个法律规则比另一个法律规

则产生更高的社会福利时，就认为第一个法律规则优于第二个。对福利概念进行简化：社会福利的测量不依照收入分配，即法律规则对收入分配的影响将与它的评估无关；

暂且搁置有关公平和道德观念的因素，方便分析。

与其它分析方法相比，经济学分析方法的特征：首先，重视假想模型的应用和关

注理论的经验检验；第二，在描述性分析中，假定行为人是理性的；第三，在规范分

析中，社会福利的衡量是明确的。

经济学方法简史

第二章财产法（p.6-49）

作者将财产权定义为占有性权利（possessory rights，允许权利人使用该财产

并阻却他人的使用）和转让性权利（rights of transfer，财产的所有人有选择将该

财产出售或是赠与他人的权利）。

然后，作者分别从正当性和收益性两方面解释财产权为什么会存在。在正当性方面，财产权可以提高社会福利，主要表现为：1）激励工作，维护和提高财产价值；2）促进财产的有收益转让；3）交易间接增进了社会福利；4）财产权的界定可以避免纠纷；5）抵御风险；6）实现财富分配。相对于财产权本身的正当性，私有财产制度以

及社会主义财产制度不属于此书讨论的范围。另一方面，财产权带来的优势（收益）

超过建立和维持它的成本。譬如，淘金者就财产权达成明确的协议，从细节上规定土

地如何分配及对盗贼及其他违反规则行为的制裁措施，确保自己从中得益。印第安部

落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地（设置财产权制度），以激励土地拥有

者去维持动物的数量来获益。鉴于资源的稀缺性，对渔业、石油和矿藏等海洋资源设

定权利，以激励各国适度捕捞或者开采，以实现长期收益。

财产的分割方式有：分成不同的但并存的权利（contemporaneous rights，如地

役权），按照事件发生的可能性，或者根据不同的时间段分割权利（租赁合同的规定）。这些都说明占有权和转让权可以彼此分开。占有权分割的普遍优点是：较之原

初持有人，某些权利相对于他人价值更大，而且这些具体的权利交易可以提高双方的

福利（如租赁协议）。占有权与转让权分离的一个好处，即占有权的持有人可能并不

具备做出转让决定的信息，如儿童需要成年人作为受托人（trustee）。至于缺点，

主要是分割条件下权利可能发生的冲突，并且分割可能牵涉某些固定成本。

财产转移的主要方法主要有买卖和赠与，包括遗赠。

首先，无主财产（如野生动物、某些矿藏和石油等）适用“发现即所有”原则（finder-keeper，任何人只要发现或者看到了这些无主财产就会成为它的所有者），以激励人们做出努力。但是，这会导致过度的投资。因为单个人的投资或努力不会增

加获取财产的总成功率，但至少部分地减少了其他人获取无主财产的可能性。此外，

对过度开采无主物的各种规则是在“发现即所有”原则下的改进，如限制捕鱼的数量

的法规，拍卖矿藏的勘探权，石油开采权的联合。

其次，买卖交易依靠所有权的有效性（Validity of title）。法律提供的常规

方法是登记制度（registration system）：逐项登记财产及其归属，如土地、轮船、机动车和许多金融证券。此时，登记制度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价值。

在没有登记的情况下，运用原始所有权规则（original ownership rule）和善

意第三人规则（bona fide purchaser rule）来确认权利。在原始所有权规则下，如

果卖方不是所有权人，买方就不能从他那里得到财产的所有权；而只要原权利人证明

了他的优先所有权，那他就可以随时对该财产主张权利。根据善意第三人规则，买方

只要有理由相信卖方的权利状况良好就可以主张该物品的所有权。因此，善意取得规

则激励盗窃行为，导致原始所有者花费更多成本去保护财产不被窃取。它的直接优点

是降低交易成本。

第三，对交易的法律限制主要指税收与禁止交易，理由是：1）外部性，如买卖

手枪可能导致犯罪；2）消费者信息匮乏，如禁止出售非处方药。

第四，捐赠使得双方得到好处，但未必达到社会最优水平。因为捐赠者进行私人

赠与时所受激励并不会考虑到受赠者的利益。法律通过对受赠者予以税收上的优惠（tax advantage）来鼓励慈善类型的捐赠，而对大量捐赠给个人的财产征收很重的

赠与税或遗产税。

财产使用中的冲突：外部性

外部性指的是一个人的行为对他人的福利产生了影响，比如妨害、污染、危险行为、公共资源使用、有益行为、影响他人心理的行为。

首先，外部性问题指的是私人行为不是社会欲求的。当社会目标是最大化合作剩

余时，一个社会欲求的行为必定是收益超过成本的行为，这里的成本和收益包括所有

的外部性。产生外部性的原因是行为人没有设身处地考虑自身行为所带来的外部影响。因此，行为人的决定往往是不适当的，主要分为两种情形：1）引发外部性损害的行

为过多，比如污染和危险行为制造的外部性行为常常超出社会欲求的限度；2）产生

外部收益的行为数量太少。比如美化庭院，主人花费1000美元，仅能收益500美元，而邻居得到900美元收益。总的收益1400美元超过了1000美元的成本，属于社会欲求。

第二，解决外部性问题的办法是谈判。理论上，双方通过谈判在恰当的时候签订

一个双赢协议，预先阻止社会不欲求。然而，非对称信息的存在可能会导致谈判失败。其它导致谈判失败的原因还有：

a.当事人之间的距离

如果潜在的相关当事人的物理距离较远的话，就难以安排他们进行谈判。

b.当事人的数量

当事人的增加，协作就越来越困难，谈判的可能性变小。

搭便车现象

c.对外部影响缺乏了解

没有意识到未来的得失处在危险之中

3.通过市场解决外部性问题

特定市场的运作，例如可交易的排污权（marketable pollution rights），公

司可以购买允许他们制造污染的权利。提供蜂蜜的授粉市场

4.通过法律规则解决外部性问题

在直接管制（direct regulation）下，政府通过直接限制行为来减少外部性问题。例如，关闭排污工厂，禁止个人在居民区开设公司。分配给个人财产权，从而使

他们可以请求相应的保护。

金钱激励减少有害的外部性，比如侵权损害赔偿和矫正税。矫正税反映的是预期

损害，缴纳给国家，侵权责任针对已发生的损害，赔偿是给付给受害者的。

对控制外部性的规则进行比较，一次集中讨论一个因素。

a.政府的信息

当政府对所有行为都掌握完全的信息时，无论在哪种规则下，都将达到最优结果。假定政府清楚防烟雾装置的成本和因污染导致的损害，为了达到最优结果，它可以通

过管制实现禁止污染，也可以授予受害者对新鲜空气的财产权，或者使用侵权责任，

或者矫正税。

当政府没有关于损害和收益的完全信息，它就不能确定像污染这样的行为是否应

该发生。所以，政府不能通过管制或者财产权安排来实现最优结果，因为它必须知道

哪种行为是最优的。但是，只要政府知道损害的范围，它就能够通过侵权责任规则或

者矫正税来达到最优结果。侵害人比较防烟雾装置与侵权责任或矫正税。由于侵害人

掌握着信息，所以侵权责任和矫正税的优点在于通过侵害人自己对成本或收益与损害

进行比较来达到。

b.受害者的信息

受害者的信息与法规运作息息相关。受害者申请颁布阻止侵害行为的禁止令的前

提是知道谁会侵害他们。要使侵权责任有效，受害者必须确定损害已经发生，要使管

制或者矫正税有效运行，受害者要了解这样的信息。政府在实施矫正税或管制时，不

管受害者是否知道侵害人是谁和侵害的性质。

c.行政成本Administrative costs

行政成本是政府和当事人在涉及法律规则的运行时产生的成本。在节约行政成本

方面，侵权责任机制最优，因为它只有损害实际发生时才运行。在无责任方法（non-liability approaches）的情况下，行政成本有时比较低。例如，随机检查可以节约

资源，税收附着于产品之上。

d.受害者的改良行为

受害者会采取措施降低损害，当这些措施实施起来足够低廉并有效时，就是社会

欲求的。在使用管制、矫正税和其他不是通过赔偿来弥补受害者所受损失的方法下，

由于受到的损失要自己负担，所有受害者有本能的激励去采取最优预防措施。

e.侵害者的支付能力

侵权责任下，潜在的侵害者必须有足够的财产来支付所要求的赔偿，否则他们没

有充分的激励去减少损害。矫正税等于预期的损害，数额一般小于实际的损害。

f.结论

比较优势依赖于具体情形。

特殊性，知识产权

G.公共物品指既无排他性又无竞争性的产品或服务。排他性，指不能阻止人们共

同享用该物品；非竞争性，指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用。

1.理想供给

按照剩余标准（surplus criterion），某物品对于所有希望分享的个体的价值

大于供给的成本，社会就希望提供这样的公共物品。

2.私人部门的供给不足

因为提供公共物品的人不能排除他人使用公共物品，因而他们不能从这种使用中

收取费用，所以私人部门对公共物品的供给不足。例如，没有公司会把私人提供国防

服务作为自己的营业项目。

3.公共供给

政府为了决定某产品是否值得提供，它需要得到这些产品的收益与成本的信息。

人们常常会歪曲事实。公共部门提供公共物品的其他问题源于两个方面原因：政治程

序不健全，通过税收募集资金来购买公共物品时发生的成本。

4.限定条件

在有些情况下，私人能够把公共物品转换成排他性产品并且能够收费，因此该种

公共物品可以由私人提供。但是，私人提供者可能像垄断者一样行为，收取垄断高价，

造成无谓损失。公共物品可能不是完全非竞争的，特别是因为它的使用导致拥堵，那么社会对公共物品的使用有必要做出限制。

5.直接与间接的公共供给

政府可以付费给私人公司让它们提供公共物品

H.公共财产的取得

政府为了公共目的获取财产的方式有两种，购买或征收财产。购买时的价格是协商的，而征收时由政府单方面决定。政府对大部分不动产和所有动产的获取都是通过购买进行的，而征收主要限于公路、水坝和公园等。

信息财产权

1发明、著作和类似的智力作品

法律以财产权形式保护的智力作品的经典形式是发明、文学作品、音乐作品和其他的艺术作品。

使用智力作品的社会最优情况是所有对这些作品的估价高于生产和推广它们的边际成本的人，都来使用它们。如果该创作成本小于它的社会最优价值，那么就该创作它。知识产权可以促进智力作品的生产。如果不设置财产权，智力作品的创作者只能在一个有限的时间段里获得利润。如果设置财产权，该创作者就可以凭此对包含有此智力成果的种种产品形成垄断，由此增加生产智力作品的激励。

但是，垄断价格超过生产的边际成本时，垄断定价会导致包含智力成果的产品在社会意义上的生产量不足及推广滞后。例如，计算机软件的传播成本基本为零，一件复制品可以卖到成百上千美元。为了抢在竞争者之前，私人对智力作品全部垄断利润的占有容易超过这一作品的社会价值，将权利赋予赢的这场竞赛的人就造成了社会性的资源浪费。

专利权与版权的有效期和范围都有限制，代表了一种提供激励与减少垄断之间的妥协。例如，版权的合理使用原则允许人们复制被授予版权的作品的一少部分。

商业秘密法由合同法和侵权法的各种原则组成，致力于保护程序、配方等被专利或版权法保护的领域，也保护其他含有商业价值的信息，如消费者目录。

知识产权的一个替代是政府奖励。奖励制度可以使智力作品的传播达到最优，因

为包含智力成果的产品不会以垄断价值出售。问题在于，政府需要掌握关于智力作品

的信息以确定奖励。

2标记（label）

标记让消费者基于产品质量而做出购买决定，不用通过花费成本另外鉴定产品的

质量。标记财产权的存在使得持有者有权去阻止其他销售者使用该标记。根据商标法，商标是潜在的没有期限限制的（不像专利或著作权）。商标保护的指导原则是防止消

费者混淆。

第三章侵权(p.50-82)

对一类事故模型的各种形式进行考察，两类当事人——侵害者与受害者，责任规则——严格责任与过失责任

责任与激励，责任制度与保险规则，行政成本

单边事故与谨慎程度

事故模型的第一种形式，单边，即事故的风险仅仅受到侵害者的注意或者谨慎预

防措施（care or precaution）的影响，而与受害者的行为无关。

假定，社会目标，最小化社会总成本（total social cost, 采取谨慎措施的成

本与预期事故造成的损失二者之和）。

1.社会福利最优

社会总成本由实施谨慎的成本和对事故风险的降低两部分组成，所以最优的谨慎

水平并不能导致最低水平的预期事故损失（因为它要求最高的谨慎程度，见表1）。

表1 侵害者的谨慎与事故

谨慎程度谨慎成本事故概率预期事故社会总成

损失本

无0 15% 15 15

中等 3 10% 10 13

高 6 8％8 14

2.无责任

侵害者不会尽到任何谨慎，事故发生率的降低与他们无关，所以社会总成本会超过最优水平。

3.严格责任

侵害者对所造成的全部事故损失进行赔偿，因此侵害者的总成本将等于社会总成本，社会最优的谨慎程度，即中等程度的谨慎行为。

4.过失责任（negligence rule）：适当的谨慎（due care）

如果由法庭选择的适当谨慎程度正好等于社会最优的谨慎程度，那么侵害者就会被引导按照适当的谨慎来行为，其结果将会是社会最优的。

表2 过失规则

谨慎程度谨慎成本责

预期责任侵害者的总成本

任

无0 有15 15

中等 3 无0 3

高 6 无0 6

5.责任规则的比较

两种责任规则都会引导社会最优的行为，但在法庭所需要调查的事实以便如何适用上有区别。严格责任规则下，法庭仅仅需要确定事故损失的大小，而在过失责任规则下，法庭必须另外确定实际的谨慎程度（如，司机的车速）并计算社会最优的谨慎程度（如，大致的安全速度）。

b双边事故与谨慎程度

双边，当侵害者与受害人同时影响事故的风险时。

第一，如果存在混合过失的抗辩（defense of contributory negligence），即只有受害者采取了适当的谨慎且不存在过失时才能获得赔偿，那么受害者也能够受激励采取适当的行为。

第二，在过失规则下，混合过失的抗辩并不必然引导受害者适当得行为。

c单边事故、谨慎程度和活动水平

考察侵害者的活动水平，即是否从事某一特定活动或者从事多少这样的活动。

假定，侵害者活动水平的增加会导致预期事故损失的相应提高。例如，驾驶员的谨慎程度不变，驾驶英里数的加倍将会导致他所引起的事故数量加倍。

社会目标，侵害者在减去总事故成本后，效用最大化

1社会福利最优

表3 活动水平、事故和社会福利

活动水平总效用总谨慎水

平总事故损

失

社会福利

2 60 6 20 34

3 69 9 30 30

4 71 12 40 19

5 70 15 50 5

侵害者的最优行为可以通过两个步骤确定：首先，找到侵害者从事某种活动所导致的总事故成本最小化的谨慎程度；然后，侵害者在从事下一次活动时得到的边际效用超过社会总成本的增加量，就会增加活动水平。

2无责任

在无需担责时，侵害者不用承担他所引起的事故成本。只要他们的活动能够得到

更多的效用，侵害者就会继续从事这项活动。如果侵害者没有责任，他们将选择活动

水平4，而社会最优活动水平却是情形2的活动水平。

3严格责任

在严格责任下，侵害者将选择谨慎的最优程度，以最小化他们每次活动所承担的

预期成本。他们也会选择最优的活动水平，因为只有在他们从事活动所得的额外效用

超过他们的谨慎成本和因事故损失所承担的增加的预期责任时才会行动。

4过失责任规则

表4 过失责任与活动水平

活动水平总效用总谨慎

总效用减去谨慎成本

水平

2 60 6 54

3 69 9 60

4 71 12 59

5 70 15 55

侵害者将会被引导选择过度的活动水平。只要某一行为获取的效用除去谨慎成本

是正值，人们就会从事该行为，而并不是还要出去其产生的附加预期事故的损失之后

为正。

5责任规则的比较

在严格责任和过失责任规则下，侵害者都会被引导采取社会最优谨慎。但是，过

失责任规则下，侵害者会从事过度的活动。这一缺陷的重要程度完全由事故引起的损

失所涵盖的预期范围有多大决定。如果一项活动即使被采取适当的谨慎预防，但其性

质上仍是非常危险的，那么在过失责任规则下活动水平是否过度将有重大意义。比如，在过失责任规则下，人们过度地遛狗而不加节制，或者企业采取过多的爆破措施。

d有关公司作为侵害者的事故

假定公司最大化其利润且在一个完全竞争的市场中从事商业活动。产品的价格等

于单位总成本。

1受害者是陌生人

在过失责任和严格责任规则下，公司都会被引导采取适当的谨慎。但是，有关责

任规则对产品价格和购买者产生影响时，需要考虑新的因素。因为严格责任规则下，

公司要承担事故成本，所以，严格责任规则下的产品价格高于在过失责任规则下的产

品价格，并且潜在地影响了活动水平，即公司所卖产品的数量。

2受害者是消费者

公司的行为不仅仅受它们潜在的责任影响，也与消费者对产品风险的了解有关。

只有在产品对消费者的效用超过了它能被消费者意识到的全部价格时，消费者才会购

买该产品。这里的全部价格包括产品的市场价格，还包括消费者意识到的、同时赔偿

责任没有覆盖到的预期事故损失。

当消费者的信息是完全的，即使无需承担责任，公司也将被引导采取最优谨慎。

在公司无需承担责任时，消费者将承担他们的损失，全价将等于市场价格加上预期事

故损失。因此，潜在消费者宁愿选择去那些采取了最优谨慎的竞争者处购买。在消费

者没有足够的信息来确定个体公司的产品风险的领域，在无需承担责任时，公司不会

采取谨慎。消费者关于产品风险的真实信息与产品或服务的类型而有所不同，也与购

买者的类型相关。没有适当的激励使得公司披露有关他们的产品和服务的危险性信息。消费者获取和甄别信息的能力也有限。

e风险规避、保险与责任

事故问题不仅仅是降低事故风险，还涉及配置和分散来自事故损失的风险，以便

那些风险规避者部分地或全部地免于承担这些危险。

风险规避（ risk aversion）描述不喜欢金融风险的态度。风险规避在实质性的

损失对当事人的财产有重要影响的情况下最有价值。

风险规避的当事人倾向于购买保险以应对风险。但是，将产品投保后可能会影响

损失发生的风险。道德风险（moral hazard）指被保险人不会像没有保险时那样积极

地采取谨慎（即道德义务要求做的事情）来预防事故。保险制度中有几个特点可以缓

和道德风险。首先，如果人们采取谨慎，保险公司可以降低保费。其次，在提出赔付

要求时，被保险人被确定实际上没有做到谨慎，保险公司可以依此减少或排除保险的

覆盖范围。有时，当保险人既不能将保费也不能将赔付范围与采取谨慎行为相挂钩，

他们可以选择：只出售但不完全赔付保险单。虽然不完全赔付使得被保险人承担他们

不喜欢的风险，但他们从降低保费中收益——如果他们购买不完全赔付保单，他们将

被引导采取更高程度的谨慎，降低了保险人的成本。

关于风险规避中的责任与保险，有三点是重要的。第一，因为责任保险人为承担

责任的侵害者的大部分责任或者全部损失买单，依照他们的责任保险的保单条款，责

任规则很大程度上间接改变了侵害者的道德风险。在责任规则下，当事人有激励采取

谨慎。激励要么是间接的，与他们的责任保险保单条款有关，要么是直接的，是保险

范围的不完全性结果。

第二，责任保险的销售通常对社会来说是欲求的。保险责任的出售增加了风险规

避的侵害者的福利，因为保险使他们从风险中解脱出来，而且保险改善了其他的问题（采取过度的谨慎或者不敢从事社会所欲求的活动等问题）。

第三，在评价责任规则的社会欲求性时，事故与责任保险的提供限制了损害赔偿

和配置风险这两种因素在其中的重要性。

f责任与行政成本

行政成本指当损害发生时，当事人解决争议所付出的法律上的和其他方面的损失

与费用（包括时间与精力）。首先，严格责任规则与过失责任规则的比较受到行政成

本的影响。严格责任下的案件数量很可能比过失责任下的数量多，表明行政成本更高。具体涉及每个案例，过失责任规则下必须查实过失是什么，而在严格责任规则下不需

要考虑。

其次，责任制度的行政成本的存在意味着责任不是在社会意义上有价值的。责任

制度的主要受益在于对事故的威慑，而不是对受害者的赔偿，因为通过保险，可能免

予对受害者进行赔偿。

g侵权法的经济分析与传统分析方法的对比

首先，经济分析关注于发现责任规则的影响，本质上属于后结果主义（consequentialist）。其次，在经济分析下，责任法的目标是通过三个维度改善社会福利：增加激励以降低风险，适当配置发生事故的风险和降低行政成本。传统观点认为，责任制度的主要社会功能是给予受害者赔偿并实现矫正正义。

第四章合同(p.83-110)

合同法规则的后果和社会欲求性，不同于合同的签订（contracting）

a定义与分析框架

合同指特定的当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为，这些行为可以作为各种条件成立时的函数（function）。行为包括货物的交付、服务的履行和现金的支付等；条件包括不确定的偶然因素、当事人过去的行为以及他们所发出的信息。

完备(completely specified)指产生合同行为的全部条件被穷尽，即合同在某种相关的条件体系中为每一种可能的条件提供了规定。

合同达到不存在再做修改的空间以进一步提高每一个合同当事人的预期福利，则达到帕累托最优。

1合同的执行

假定由法庭（tribunals）执行，这些法庭被解释为国家授权的法院或者仲裁组织。法庭的功能：确认合同的成立（包括解释合同，填补合同的漏洞和解决模凌两可问题）和解决违约（包括制裁和赔偿“救济”）。法庭可以实施的制裁：强制违约方支付损害赔偿金给另一方，坚持完全按照合同规定履行（即特定履行，specific performance）。也可以推翻合同。

2社会福利和签约各方的福利

法庭目标，社会福利的最大化，法庭会做出改进当事人福利的行为

b合同成立

法庭必须回答合同在哪个阶段为法律所确认，即成为可执行的。普遍适用的法律规则是：合同当且仅当双方当事人已经作出了清楚的同意的意思表示。该规则的两个功能：

第一，明确允许双方当事人在他们两个都愿意且每一方都知道对方乐意时签订一

个可强制执行的合同。优点：当事人立即受到激励按照能够提高他们合同关系的价值

的任何方式行事。

第二，保护合同当事人免于承担违背他们意愿的合同义务，因为该规则要求双方

的同意是合同成立的前提。该规则阻止那些当事人并不欲求的合同的成立。

c合同的不完备性

大多数合同是不完备的，忽略了与起草合同的当事人相关的种种潜在的变量和偶

然性。导致合同不完备的原因有：起草一个更完备的合同所需的成本，一些变量（如，努力程度、技术上的生产困难）不能被法庭确证，合同不完备的预期结果对于起草合

同的当事人可能并不是非常有害的。

d合同的解释

当事人希望法庭解释不完备合同达到的效果，如果他们在起草合同时花费时间和

努力就能够达到的详尽程度。

e违约的损害赔偿确定

损害赔偿金，法庭确定，或者当事人事先在合同中约定（liquidated damage）

讨论当事人赔偿金计算方法的功能和效用

1履行的激励：一般，损害赔偿金定得越高，履行的激励就越强

2完备的合同：在足够高的损害赔偿标准下，不仅仅当要求履行时合同履行总能

得到保障，而且当合同的履行充满艰辛时，则既不存在一方当事人必须履行的难处，

也没有承担高额违约损害赔偿金的风险。

3不完备的合同：在一般情况下，双方当事人总是选择将一个损害赔偿标准不是

预期标准的合同改变成预期标准的合同，通常伴随一个价格调整。

4适中的损害赔偿标准作为更为明确规定的合同的替代物：一方面，当合同的履

行义务不是太苛重时，履行就会被引导；另一方面，当合同的履行难以实施时，履行

就不会被引导。

5违约且支付损害赔偿金是不道德的吗？假定应该被遵守的承诺是当事人在起草时能够想象得到的完备合同。损害赔偿标准引导的违约满足了当事人的真正承诺，而不是撤销它。

6信赖激励：通过信赖，当事人可能采取的各种行为将会提高合同履行的价值。

7风险承担：为了避免使用预期损害赔偿标准对卖方产生的风险，当事人愿意承担这些查明成本。

f特定履行，要求一方当事人完成他的合同义务，涉及货物的交付或服务的履行履行的激励：如果合同是不完备的，那么基于我们所给出的那些支持者如预期标准那样的适中损害赔偿标准的理由，特定履行通常不会使当事人满意。在合同完备的时候，特点履行则是当事人所欲求的。

执行的能力：法庭执行特定履行的能力依赖于合同义务的类型。当义务是转让现存的某物，对法庭来说，特定履行比损害赔偿金更易于执行。

g重新协商：已经起草了原始合同的当事人知道彼此的存在和合同条件的诸多特殊性，当问题出现时他们会偏好重新协商。

履行：当困难出现，如果合同被重新协商，那么即使它是不完备的，只要履行相互得利，合同的履行将会发生。

风险承担（risk bearing）：当引起问题的偶然事件发生时，我们在评估重新协商作为有利于起草合同的当事人的一项补救措施时，必须考虑到与其相关的风险承担因素。

成本：人们可能认为，预期标准（和适中的损害赔偿标准）比重新协商花费更少的成本。

h合同的合法撤销

合同无效的理论解释：有害外部性的存在，防止合同当事人的一方或者双方在福利上的损失。合同不可执行的原则：合同涉及被称为不可让渡（inalienable）之物的交易，由于家长式作风（paternalism）而不被强制履行。

i法外执行方法

私人裁决时，当事人可以自由选择具有专业知识的裁决者，能够避免陪审团，以

及能够指定他们想要的任何程序。因此，要求法院普遍执行私人裁决中的判决是社会

所欲求的。

博取声誉并维护它以免受非议可以促使当事人遵守合同。另外，当事人的声誉激

励必然足够强烈，从而使合同得到遵守。

第五章民事诉讼(p.111-135)

将诉讼分为三个阶段：第一，潜在的原告是否会对被告提起诉讼；第二，如果提

起诉讼，原告与被告是否决定和解；第三，当事人如果不能和解，将进入审判程序。

A起诉

起诉指采取一种耗费成本的措施，是进一步法律程序的前提。提起诉讼的成本，

包括原告的时间与精力、法律服务以及可能的申请费（filing fees）。假定与诉讼

法律的经济分析导读

波斯纳《法律的经济分析》导读【文章概要】20世纪60年代，法学随即受到了各种其他学科的猛烈冲撞及渗透、无异是向法律的自给自足性提出挑战。20世纪90年代，受经济全球化的强大影响，在世界范围内，出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。经济分析法学正是其中之一，经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论，因为每个人都是自己利益的合理最大化者，在选择如何行为时，人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的收益。波斯纳《法律的经济分析》将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究关键词：法律经济分析财富最大化效益成本经济分析法学是20世纪60年代首先在美国兴起，在长期奉行传统的自由放任的市场经济理论的西方国家中，认为国家不应过多干预市场经济政策，坚持国家经济作用有限论。但在自由资本主义向垄断资本主义过度的时代背景下，人们看到了自由放任的市场经济理论统治下的市场出现“失灵”带来的经济危机的严重后果，使得资产阶级国家不得不越来越多地从幕后走到台前，大量地、广泛地应用立法、司法手段干预市场经济的运行。为此，经济学家和法学家不得不把政府的社会经济职能作为一个实在的法现象加以研究，经济分析法学由此孕育而生。经济分析法学是国家干预社会经济运行的实践而来，更是在各个学科交叉冲撞及渗透过程中得到发展，它无疑在向传统法学的自给自足性提出挑战。对于传统主义的法学家而言，法律是不假外求的，更不必去求助于被认为带有“市侩”气息的经济学来侮辱神圣且历史悠久的法学。简而言之，法律被视为一个经过完美编排的观念及逻辑系统，再加上由某些崇高的理念（公平、正义、自然法）所引导，只要是训练有素的法律人运用传统的法学推理方法便可以得到案件的正确答案[1]。他们不考虑一个判决所要消耗的社会成本，以及衍生的实际社会后果，甚至不管这些立法或者政策是否能达到预期的目标或者反而得到与此相悖的结果。而经济分析法学家认为传统的法律观和方法论能达到的真理是脱离现实的真理，是自以为是的“正义”。他们认为只有运用经济学进行“实证经济分析”才能都真正充当政策工具从而改变社会往所欲方向发展，从而利用最小可能的资源来实现社会财富最大化，进而达到改革和完善法律制度的目的。经济分析法学的核心思想是“效益”。在经济分析法学家看来，效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨是以价值最大化的方式来分配和使用资源，或者说通过法律的参与以有效的利用自然、人力、财力等各种资源，最大限度地增加社会财富这一根本目标。经济分析法学不仅体现在分析和解决规制市场经济次序的问题上，还体现在财产、继承、家庭等民事法律关系问题上，甚至在刑法、行政法、诉讼法、宪法等公法领域也有其经济根源。换言

☆《法律的经济分析》读后感

一、简介《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。作者理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。二、法律经济学的概念但究竟什么是法律经济学？在文章的序言部分，译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。在刚刚接触到这本书的时候，不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性，但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济，两个强大领域的交叉学科，究竟有着怎样神奇的力量。在第一篇，作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学，不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学，即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。当然法律经济学视野中的法律基本概念，也和传统的法律基本概念有所不同。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。在对第一篇有了初步的认识后，就已经感觉踏入了法律经济学的门槛，了解了学习法律

生活中的法律经济学论文

透视“梁祝”之争背后的法律问题长期以来，“梁祝”的传说被我国艺术家用各种形式演绎。梁山伯与祝英台的故事家喻户晓，流传千年。到底他们是哪里人？故事起源在什么地方，是河南还是浙江？惹起一场议。这场争论的一方是刚刚被中国民间文艺家协会命名为“中国梁祝文化之乡”的浙江省宁波市鄞州区，另一方则是曾在2005年被中国民间文艺家协会命名为“中国梁祝之乡”的河南省汝南县。一个是“梁祝文化之乡”，一个是“梁祝之乡”，虽然只有一词之差，这背后却隐含着两个地方各自对梁祝文化源流的认同。那么，为什么这一南一北两个地方会被冠以如此近似的称号呢？中国民间文艺家协会说，他们之所以给浙江宁波的鄞州区和河南的汝南县命名类似的称号，主要因为这两个地方都跟梁祝传说有关。但是，到底谁才是真正的梁祝之乡？我门也无法判断。因此，关于梁祝文化的源流问题也许会成为一个不解之谜。与此同时，我们不禁会思考，在这个争论的背后，是不是还有其他的用意？原本尊重历史，辨明出处，是一件无可厚非的事。但是，争做“名人故里”的这些地方，目的真的是在于膜拜祖先，弘扬正气，传承文明么？其实，这里涉及名人故里之争背后的利益之争问题，也有一种说法叫做“文化搭台经济演戏”。当然从这个来看，其实这也是一个法律问题。目前，很多地方的政府，早已经偏离了实事求是发展历史资源的做法，甚至没有实事求是的意思。他们只是借“名人故里”来生利。名人故里之争，已经演变成为经济利益驱动下的资源经济博弈，成为资源之争、品牌之争。每挖掘一个名人故里，就可以开发一个旅游景点。名人故里以及相关开发，会带来可观的经济收入。再往深一层，名人故里之争是对品牌的争夺，地方希望通过名人、通过文化，来营销这个城市、这个地方。所谓的文化之争，已然演变成利益之争。在“名人故里”之争的这场闹剧里，我们也看到了关于非物质文化遗产的归属和保护问题。非物质文化遗产是指所有历史上传承下来的这些文化传说、各种文化的形式，包括一些文化的空间，也就是说在某一个时段、某一个空间，我们举行的某种活动，这些都属于非物质文化遗产。当前，一个非物质文化遗产有好几个说法，让民众不知所措，产生混淆，可以说是屡见不鲜了。不光是这个“梁祝”的问题，还有其他一些非物质文化遗产都是这种情况。于是，这又给我们提

经济法学分析论文

经济法学分析论文一、从热闹浮华到冷静思考中国经济法学是1978年党的十一届三中全会以后才兴起的一门学科。“由于宏伟的社会主义现代化经济建设的要求,震惊世界的社会主义经济体制改革的推动,规模空前的经济立法实践的促进,我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展”[1],期间,出现了几十位经济法学家,创立了综合经济法学派、纵横经济法学派、纵向经济法学派、经济行政法学派、学科经济法学派等,呈现出学派林立,众说纷纭,百花齐放、百家争鸣的局面。但我们要清醒地认识到,这种繁荣景象是由特定时代背景促成的。具体说来,是经济法沾了经济的光,经济法重点在“经济”而不在“法”,人们对经济的热望外溢辐射到了法律身上,规模空前的经济立法使得法律水涨船高。但与此同时,人们不仅对经济法,就是对许多法律部门包括民商法和行政法都认识不清,以至于把经济法理解为有关经济的法,甚至是一切有关经济的法。特别是当时经济法学处于初创阶级,许多基本问题都尚在探求之中,不要说当时难以解决,就是今天乃至今后相当长的一段时期内也难以真正彻底解决。而当时许多实际问题,如承包租赁、两权分离、经营责任制,都是一时的问题,甚至不是什么真正的问题。因此,可以说,当时经济法学的繁荣,客观地说是繁而不荣,甚至是虚假繁荣。 1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击,这使综合经济法学说分化,纵横统一经济法学说解体,同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者,即行政法,这大长经济行政法学说的志气,而这一学说认为,“单纯从国家行政权力活动这一点看,经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来,经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P?224)因此,该学说的根本宗旨与学科经济法学说

浅析波斯纳的法律经济分析

２００８年８月（总第１７７期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．８，２００８（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７７）法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓，的确是多样，但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称谓及定义，可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。”［１］一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。一、法律经济思想与波斯纳（一）思想渊源１．功力主义理论功利主义理论是由１８世纪英国著名的法学家杰里米?边沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一原因［２］。２．制度经济学理论制度经济学是１９世纪末２０世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制度—— —结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。新制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。３．福利经济学福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方经济学的一个支派，与制度经济学同产生与一个时期。福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。（二）时代理论呼唤２０世纪２０、３０年代经济大危机，政府为了振兴经济，开始大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。实际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济学的介入。二战后，西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域，对经济的影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了经济学与法学更紧密的联合。同时，美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。２０世纪中期，芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。（三）对时代呼唤的回应随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加紧密。不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放，百家争鸣”。１．西蒙斯（ＨｅｎｒｙＳｉｍｎｓ），是１９３４年来到芝加哥大学法学院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少，或根本没起什么作用”（科斯语），但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认，西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就，后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。２．迪雷科特，１９４６年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程，从那时起，法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。３．科斯于１９６４年加人芝加哥大学法学院，在迪雷科特退休后不久，成为法和经济学项目的负责人。科斯受到１９５１年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击，而被芝加哥的经济学家所批判，于是发生了一个经济学上的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述，１９６１年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命，辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于１９６１年１０月发表于《法和经济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。４．波斯纳，他和科斯一样自学经济学，并于９６９年加人芝加哥大学法学院担任教授，１９７３年一部《法律经济学分析》给浅析波斯纳的法律经济分析梁媚（广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４）［摘要］波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。［关键词］法律经济；波斯纳９１

分析法学论文法律经济学论文：经济学与法学关系的思考

分析法学论文法律经济学论文：经济学与法学关系的思考摘要：本文从研究目标、研究内容、调整范围和司法实践等几个方面对经济学与法学之间的关系进行了常识性的探讨。笔者认为法学必然要与经济学发生联系，经济学成为法学的重要理论基础，不学经济学决不可能学好法学；法学家不仅应是法律专家，同时还必须是所有社会科学的学者。关键词：分析法学法律经济学经济学在法学界有一个实证分析法学派，其代表人物主要有边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特等。特别是以凯尔森为代表的纯粹法学派，他们试图完全不考虑法律的实质内容，仅从形式上建立一个完美的法学体系。不可否认这个学派对法学的发展起过巨大的推动作用，特别是在法学的体系化和形式化上。但这一学派也遭到几乎所有其他学派的批评。这是由于没有内容只有形式，法学就形同虚设难以具体解决任何实际问题。我国法学界的许多人实际上是坚持法学形式主义的观点的，按照这种观点法学是一个能够自我满足的学科，它与确实难以有必然的联系。但是，法学不是真空中的学问，也不是儿童玩具，它必须实实在在解决现实社会生活中的问题，并且,，还必须按照社会发展的客观要求来解决这些问题，以实现社会的和谐发展，最大限度地满足全体社会成员的需要。因此，法学在研究目标上、研究内容上、调整范围

上，以及司法实践上就必然要与经济学发生联系，使经济学成为法学的重要理论基础。但在此同时，法学作为一种特殊的社会科学也与经济学有着重要的区别。一、经济学与法学在研究目标上的关系经济学是一门研究节约的学问，其核心研究目标是如何以最大效益为目标配置稀缺的经济资源，或称如何是最小的投入获得最大的产出。它又可以分为实证经济学和规范经济学，实证经济学研究的是经济现象，以对经济现象的实证分析为主，就此而言经济学也称为经济分析；规范经济学则主要是研究应如何按照对经济现象的分析结果，实现对某经济现象的调节和管理，以实现某种特定的经济目的。法学是研究调整社会关系的各种法律规范的科学，法学与经济学在研究目标上既具有一致性，同时也有明显的区别。在一致性方面，经济学的研究目标主要是效率，法学也以效率作为其基本价值之一。在这一点上法学与经济学是一致的。其中规范经济学实际上同法学在研究目标上没有本质的区别，特别是20世纪30年代发展起来的制度经济学以及法经济学，我们很难说清它们是法学还是经济学，它实际上就是法学与经济学的综合体，随着社会的发展法学与经济学的溶合已经成为必然趋势。同时，我们也必须清楚，法学与经济学在研究目标上还

法经济学论文

法律经济学期末论文 LEGAL ECONOMICS THE TERM PAPER 医患纠纷的法经济学分析 THE LEGAL ECONOMIC ANALYSIS OF MEDICAL DIS PUTES 学院（系）：经济管理学院行政管理系专业班级：行政管理专业092班学生姓名：吴海东学号： 2007064222

摘要近年来，原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立，医疗纠纷层出不穷，医生带着钢盔上班，患者带着DV机看病。据统计，目前全国法院一年审理的医疗事故案件1万余件，医疗损害赔偿案件4万余件；北京市的某个区级法院1999年只处理了9起医疗纠纷案件，2008年已经上升到200件。医疗纠纷数量逐年上升，迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任，2010年7月1日颁布实施的《侵权责任法》第七章用11个条文，专门规定了“医疗损害责任”，把医患之间难解的复杂关系，置于法律条文的框架下，试图重建医患关系。主题词：医患纠纷；信任危机；双轨制；医疗事故；非医疗事故 Abstract In recent years, was in the same trench and fight the disease both doctors more to the opposition, medical disputes emerge in endlessly, the doctor with a helmet to work, patients with DV machine a doctor. According to statistics, at present the national court in a trial of medical accident case over 10000 pieces, medical damage compensation cases over 40000 pieces; Beijing's a district court in 1999, deals only with a 9 cases of medical disputes, 2008 has risen to 200. The number of medical disputes is rising year by year, the urgent need to legally reasonable definition medical liability, July 1, 2010 promulgated for implementation of the tort liability law "chapter 7 in 11 an article, which specified the" medical liability ", the patient

法律经济学分析的方法论研究

苏州大学研究生作业（论文）封面作业题目：法律经济学分析的方法论研究课程名称：马克思主义与社会科学方法论上课时间：周五下午6——9课（13周——16周）任课教师姓名：戚福康研究生姓名：徐轶学号：20124211004 年级：研一专业：法学（法律史）学院任课教师评分：

法律经济学分析的方法论研究摘要:法律经济学的主要方法论特征是将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。它一方面可以使法律制度的效率得到较大的改善,另一方面则具有唯效率是图的片面性,后者集中地体现在作为其主要理论框架的科斯定理上。充分发挥法律经济学的方法论优势并克服其局限性,一条重要的出路就在于实现法律分析之“自由哲学”维度与经济学维度的视界融合,从而实现公平与效率的有机统一。关键词:制度经济学; 法律经济学目前，我国法学研究中轻视对方法论的研究，而笔者认为方法论的研究对我国法学发展有着举足轻重的作用。如果把方法论的本质视为特定世界观支配下的一套方法体系在特定研究对象上的应用，那么从方法论角度考察西方法律思想史，就不难看出每种法学流派的产生，只不过是不同的方法论在法学研究中的应用，所以说，每个流派之间及流派内的分歧，也根于方法论的分歧。法律经济学即法律的经济分析，其主要的方法论特征即在于将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。作为其主要理论渊源的新制度经济学揭示了传统新古典经济学关于制度既定、完全理性及完备信息等诸多假设的非现实性，并对此作出了重大的修正（1）。从新制度经济学的视角来看，经济学应当在上述约束条件下研究制度对经济运行的影响，因为制度因素是经济发展的内生变量，“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。新制度经济学还从方法论上有效地沟通了法学和经济学。法学和经济学在研究对象和价值观上具有相当的共通性。法律权利其实就是资源的法律形式,法学的一个核心问题就是法律如何以其特有的权利义务结构公正地配置资源。所有法律活动,包括一切立法和司法活动乃至整个法律制度,事实上都起着分配稀缺资源的作用。在稀缺资源配置的问题上,法学和经济学在本质上是互补和一致的。此外,在分析方法上,经济学还提供了一套分析包括法律行为在内的所有人类行为的相对完整的框架。不管人们面临的是市场还是非市场, 只要人们是理性的, 这些方法就可以用。经济分析的基本假定是,法律是理性的,因而可用经济学的基本概念和分析框架予以研究。基本的经济概念对于理解和解释法律同样是基本的和必要的。当然,它并不充分,经济理性并“不是复杂的理论结构可以立诸其上的牢固基础”（2）。经济分析法律学派的出现及发展壮大，充分向我们展示了方法对于研究法学问题的重要性。法律的经济分析的历史告诉我们，用经济学的理论研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，还有20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯（3）制度主义法律经济学中的代表人物康芒斯明确拒绝传统经济学中所坚持的

法律的经济分析

律的经济分析方法之所以独树一帜，主要在于三个特征：首先，它重视假设模型的应用和关注理论的经验检验，其次，在描述性分析中，我们假定行为人是理性的，比起其他分析方法，这一点被提高到更加重要的程度，最后，在规范分析中，社会分析的衡量是明确的。而在其他分析家对于他们所研究的标准常常是模棱两可的或干脆避而不谈。

产权正当性在提高社会福利所受的影响因素：首先是对工作的激励，其次是对维护和提高财产价值的激励，再次，财产权促进了财产的有收益转让，最后，财产权的界定可以避免纠纷。 3. 当的谨慎(善良管理人):一个具有普遍谨慎与理性的人在给定的情况下应当尽到的谨慎注意的程度。 4. 果适当的谨慎等于社会最优水平,有两个理由可以说明为什么侵害者必然会选择按照适当的谨慎行为。首先，侵害者明显不会按照高于适当的标准行为，因

此他们采取更低的适当的谨慎措施就可以逃脱责任。按照更高的谨慎程度行为对侵害者是没有好处的，而且会增加成本。其次，如果适当的谨慎是社会最优水平的话，侵害者不会愿意按照低于适当的谨慎标准行为,因为如果这样做，他们将面临承担责任的风险，此时，他们的预期成本等于社会总成本。所以，侵害者会选择他们的谨慎程度以最小化社会总成本。但是，反过来这意味着他们希望提高他们的谨慎程度以达到社会最优的标准——按照假设，这正好等于适当的谨慎程度标准，从而使他们能够完全避免承担责任。 5.

害者的最优行为可以通过两个步骤确定：首先找到使侵害人从某种活动所导致的总事故成本的谨慎程度；然后，只要侵害者在从事下一次活动时得到的边际效应超过社会总成本的增加量，那么就会增加活动水平。 6. 严格责任下，侵害者的效用，减去了他们的谨慎成本和预期责任的净收益，将等于社会总福利，因为他将为他所引起的事故损失买单，自然将享有从事该活动的收益和承担谨慎的成本。因此，侵害者将按照最大化社会福利的方式行为，所以他们将选择最优的谨慎程度和最优的活动水平。

《法律的经济分析》读书笔记

《法律的经济分析》读书笔记《法律的经济分析》是美国著名学者理查德?波斯纳的著作。该书成书时间虽然较早，但是一直保持更新，至今已经是第四版了。作为一本面向法学院学生的法经济学教材，本书语言浅显，尽量减少了数学公式的推演过程，同时内容也十分的全面，涉及的领域包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等领域。读完本书，笔者对法经济学的思考方式有了一个初步的了解。现就法学和经济学的关系做一个概括性的认识，同时发表自己的一些心得体会。一、法律经济学的产生为法学研究开拓了新的领域法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就，为法学研究开拓了新的领地，使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学在美国已成为显学。法律经济学产生，基于两个前提条件：一、法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共同性，二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，这种架构正是传统法学所缺少的。法学理论中称理想的决策为合理的，经济学称理想的决策为理性的。合理和理性的区别是哲学的一个著名论题。经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可以对法学用经济方法加以分析。法律经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济的方法来分析和指导。二、法学和经济学在“个体”和“个体与个体之间”的问题上存在共同的特征通常来看，法学和经济学的交叉点一般在于财税法和反托拉斯法等经济领域的法律规范（皆为制定法）。简单来说，这种交叉就是用用法律来管理经济，而经济的自身规律又使得法律尽量的合理化。这种表面上的交叉只是法学和经济学具有相似性的一个表象，并未很好的反映出二者的共同特征。事实上，二者的共同特征主要体现在对“个体”和“个体与个体之间”问题的关注上。首先，法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为的“个体”都归结为活生生的个人或多人的结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体，研究

用法经济学的观点分析肖申克的救赎

肖申克的救赎是如何体现出法经济学的观点的，首先要明白什么是法经济学。法经济学又叫"法律的经济分析","法律与经济学". 对法经济这的研究一直以来存在着两种视角,一是人法学视角,认为法经济学就是用经济学研究法律；另一个视角就是经济学视角,认为法经济学拓展了经济学的研究对象,把法律制度等非市场领域的问题纳入经济研究视野,进行解释.而后者为当今主流观点.法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学，注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的

行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。具体地说，与传统的法学研究相比较法经济学的研究主要具有如下特征：1．方法论个人主义法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此，从法理学的角度来看，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。因此，法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特·考特和托马斯·尤伦在阐述

法律的经济分析读书笔记

阅读书目：《法律的经济分析》（斯蒂文·萨维尔著，柯华庆译），中国政法大学出版社, 2009. 第一部分：本书的构造和基本观点全书共有九章，除第九章为推荐书目之外，其余八章构成本书的核心内容。这八章可以划分为四个部分，第一部分即第一章，主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法，探讨描述性问题——法律规则对人们行为的影响，以及规范性问题——法律

规则的社会欲求性。同时，这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处：运用模型，行为人假定和明确的社会福利标准。第二部分包括第二章至第六章，主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析之中，涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法（包括刑法）。第二章讲财产法，主要涉及无主财产的“发现即所有”原则，买卖交易下的登记制度或者原是所有权规则和善意第三人规则。解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市场和法律规则，这些办法的比较优势依赖于具体情形。另外，作者对“公共物品”进行了论述，假设理想供给的状态，政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。对公共财产的取得和使用，作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断，起到激励作用；专利权和版权中的时间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。第三章论述针对侵权的法律规则。作者将事故类型化，分成两种主要形式——单边事故和双边事故，两类当事人——侵害者与受害者，两类责任规则——严格责任和过失责任，考察责任制度与保险规则还有行政成本，对当事人在事故中的谨慎程度和激励水平（具体条件和结论，详见下文论述）。第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数(function)。他认为合同由法庭执行，法庭可以确认合同的成立(包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题)和解决违约(包括制裁和赔偿“救济”)。法庭可以实施的制裁:强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全按照合同规定履行( 即特定履行,specific performance)，也可以推翻合同。法庭的目标就是社会福利的最大化。作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。第五章介绍了民事诉讼，作者从三个环节来考虑问题：第一,潜在的原告是否会对被告起诉讼；第二,如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解；第三,当事人如果不能和解,将进入审判程序。在起诉阶段，他认为诉讼的社会收益与私人收益不同,会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。理论上,国家可以纠正私人决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。为了确定诉讼是否是社会所欲求的,

法律的经济分析方法

法律的经济分析方法作者：郁光华作者单位：香港城市理工学院出处：《中外法学》1994年第6期(总第36期) 正文：当代经济学研究的中心问题似乎是在资源有限的条件下如何进行选择的问题。因为资源是有限的，经济学假定任何个人或社区会或必须尽最大的努力去利用他或它所占有的有限资源去充分实现自上的(也许是无穷尽的)愿望。如果人们能以最小的代价创造等量的财富或以相同的代价生产出更多的财富，那么更多的个人或社区的目的可以得到满足。显然，在很重要的方面法律制度建立了一个可以给个人或团体进行各种不同的选择的区域。在受制的条件下如资源有限和法律禁止等来分析选择问题，法经济学者采用了二种概念上绝然不同的分析方法。实证经济分析方法的特点是其预测功能而规范经济分析方法的特点是价值判断。相对而言，前种方法争议较少。一、实证的经济分析方法就对法律问题进行实证分析而言，研究者会问如下的问题：如果这一法规或政策被采用，人们将怎样时这个法规或政策的经济影响进行预测呢?这里的经济影响主要指配置性的(如经济行为的模式，和财产分配性的(如得益者和受损者)。在预测人们的行为反应时，实证分析家假定大多数人在受限制的可供选择面前将会因自身利益的考虑而寻求个人功利或满足的最大化。功利和满足的种类是无穷尽的。有的人因献身于慈善事业而得到了满足。另外有人则因投身于教学而增加了自己的功利。也有的人由于从事吸毒而提高了自己的满足程度。因此，实证分析是建立于个体和主观的行为前提上的。实证经济学能分析众多的法律问题。我们先来看经济学里的供求规律。传统的供求规律假定在大多数情况下，供给者在更高而不是更低的价格时愿意提供更多的产品和服务。这样供给的函数曲线是向右上方倾斜的。相反地，消费者则在更高而不是更低价格时减少需求。于是、需求的函数曲线是向右下方倾斜的。那么这条简单的供求规律对分析法规或法律机制有什么作用呢?对房租控制法规的分析能提供一个例子。假如房租是由市场支配的，那么在一定房租下，房屋的供给和需求会达到平衡。如果政府因考虑低收益是否租得起房屋而实行限制房租的法律政策，那么这将产生那些影响呢?首先，限制房租的法规将导致房屋供给的减少而造成房屋短缺。这一不平衡又会产生其他后果。从供给方面来看，房东将减少房屋维修保养的投资。从需求方面讲，租房人的流动性将减少。

以经济学方法分析一个法律问题

以经济学方法分析一个法律问题我觉得法与经济学分析范式是用经济学的方法研究法律规则和法律制度的形成、运行及效果，是法学与经济学互动融合的产物。跨学科研究范式和法与经济学自从产生就存在逻辑勾联，加上的经济法的经济属性、发展本位、效益价值以及限权理念和法与经济学分析范式的契合决定了法与经济学分析范式在经济法研究中的适用。这种适用对于丰富经济法的理论基础以及强化经济法的当代使命都具有其重要的意义。法与经济学在方法论上运用经济学的理念和方法研究法律运作，以符合人类社会高效发展的利益需求。经济性是经济法的一个重要的特征。经济法的经济性主要体现在调整对象的经济性、法益目标的经济性、运行机制的经济性以及效果评价的经济性。[20]被经济法所调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体，经济法的调整目标在于将这些生产要素在政府与私人之间、国家与市场之间以权利义务的关系形式配置得合理与和谐、公平与有效。所以，经济法的研究就不能不涉及经济学研究所揭示的经济规律。任何一个反映经济规律的现代经济学研究成果，我们都不应当把它看成是法律的“异己”力量，相反，它是人类对经济现象长久研究的结晶，这种结晶在很大程度上往往会作为一个国家的政策导向甚至是立法的依据。程信和教授指出，“经济和法的关系成为贯穿始终的主题。大量的经济学概念，如计划、预算、价格、成本、企业、竞争等，必然被运用到经济法学中。有些概念和原理，可以从经济学的角度去考察，也可以从法学的角度去考察，例如效率和公平的关系。研究经济法的问题，应当从经济到法律，再从法律到经济，而不是从法律到法律，从法学概念到法学概念。一些学者对效率优先提出种种质疑。比如有学者认为，“效率优先，兼顾公平”原则把西方迈入现代社会所抽象出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进现代化的前提性条件，其结果只能导致法理学离实际越来越远。[1][2]强调效率，或是强调效率优先，会不会是一种“误导”？这直接关系到如何对待法律的经济分析。我以为，如果我们的争论不停留在传统法律方法的视角，而是冷静地进入经济分析本身，或者再进一步，做几个案例的经济分析，或许我们的思路会有另一种的豁然开朗：原来这不是“误导”，而是“引导”。正是因为中国法学中一直是效率价值空白，所以更应该强调效率价值。按照马克思主义的经济决定论，经济的效率价值同样决定了法律的效率价值，法律正是一种减少交易成本、提高效率的制度。经济学的特点就在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题，均可以纳入经济学的范围，均可以用经济分析加以研究。经济分析法学的诞生正是经济分析方法侵入法学领域的

《法律的经济分析》读书笔记

《法律得经济分析》读书笔记《法律得经济分析》就是美国著名学者理查德?波斯纳得著作。该书成书时间虽然较早,但就是一直保持更新,至今已经就是第四版了。作为一本面向法学院学生得法经济学教材,本书语言浅显,尽量减少了数学公式得推演过程,同时内容也十分得全面,涉及得领域包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等领域。读完本书,笔者对法经济学得思考方式有了一个初步得了解、现就法学与经济学得关系做一个概括性得认识,同时发表自己得一些心得体会。一、法律经济学得产生为法学研究开拓了新得领域法律经济学得产生就是世界范围内法学理论研究得重大成就,为法学研究开拓了新得领地,使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学在美国已成为显学。法律经济学产生,基于两个前提条件:一、法学与经济学在研究主题与价值观上有相当得共同性,二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整得架构,这种架构正就是传统法学所缺少得。法学理论中称理想得决策为合理得,经济学称理想得决策为理性得。合理与理性得区别就是哲学得一个著名论题。经济分析得基本假定就是,法律就是理性得,因而可以对法学用经济方法加以分析。法律经济学理论得核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上就是在发挥着分配稀缺资源得作用。因此所有法律活动都要以资源得有效配置与合理利用-—即效率最大化为目得,所有得法律活动基于此论断都可以用经济得方法来分析与指导、二、法学与经济学在“个体”与“个体与个体之间”得问题上存在共同得特征通常来瞧,法学与经济学得交叉点一般在于财税法与反托拉斯法等经济领域得法律规范(皆为制定法)。简单来说,这种交叉就就是用用法律来管理经济,而经济得自身规律又使得法律尽量得合理化。这种表面上得交叉只就是法学与经济学具有相似性得一个表象,并未很好得反映出二者得共同特征。事实上,二者得共同特征主要体现在对“个体”与“个体与个体之间”问题得关注上、首先,法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为得“个体”都归结为活生生得个人或多人得结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体,研究

波斯纳与《法律的经济分析》发展与协调

公司诉讼理由是什么？波斯纳与《法律的经济分析》史晋川潘晓松【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献。本文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法律经济学的贡献做出简要的评价。一、波斯纳其人理查德·波斯纳1939年1月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位信仰共产主义的公立学校教师。1959年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士位：1962年以全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位。在哈佛读书期间，他曾担任过著名的《哈佛法学评论》主编，毕业后又担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理，联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理。1968年波斯纳加入斯坦福大学法学院，次年在迪雷克特的帮助下，转到芝加哥大学法学院，加入了法律经济学项目，同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的经济分析》课程。科斯在一次演说中评价波斯纳说:“我从没有企图追随他(波斯纳)，因为他比我跑得快得多，而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统，他的兴趣是法律系统。在开拓法律的经济分析方面，或者说在开拓法律系统的经济分析面，波斯纳显然扮演了一个主要角色。”[1]的确，波斯纳从撰写《过失的理论》(1972)一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。波斯纳于1973年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》，他在书中强调了“简明的经济

学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。[2]波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构，因此，《纽约书评》评论说，波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。在二十世纪七十年代以前，从事法学与经济学交叉研究的著名学者，几乎都是经济学家，而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后，法律经济学研究不再是由经济学家一统天下，越来越多的法学家加入了这一领域的研究，由法学家撰写或编写的法律经济学文献和论著也随之大量涌现。不仅如此，法律经济学研究还向法学的各个部门分支领域纵深伸展乃至影响到美国的司法实践。美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官：同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。波斯纳是一位法律知识渊博的学者，同时又对经济学有着浓厚的兴趣，他在担任联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理的同时开始接触并自学经济学，并从那时就奠定了其学术思想的基调。在波斯纳以前的许多有关法律经济学的文章都相对缺乏法律的知识，而且大都游离于主流经济学之外。科斯曾说，律师而不是经济学家更适合法律经济学这一研究领域。在这个意义上，波斯纳法官是十分合适的人选。波斯纳以律师特有的表述风格，把微观经济学的原理融入人们所熟识的法规中，发表了大量的法律经济学方面的文献，为法律经济学理论体系的建立做出了卓越的贡献，扩大了法律经济学的影响。截至1999年，波斯纳共撰写了30本著作(到2001年已达37本)、330篇论文和1680篇司法意见。波斯纳的著作和司法意见是美国当代法学家中引证率最高的，这使他当之无愧地成为100位20世纪最有影响的美国法律界人物之一。在众多的法律经济学著述中，波斯纳最具代表性的著作当数《法律的经济分析》。本文将基于这部著作来介绍波斯纳的法律经济学研究方法及其财产、契约和侵权的经济分析。二、波斯纳的法律经济学研究方法台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时，认为法学和经济学研究的问题大都是“两人间，一对一的关系”。[3]在经济学领域，微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为。