2019法硕联考考试分析四一

何债务都有确定或可确定的期限。（3）债务的履行具有强制性。债务在本质上是债务人应承担的负担，当债务人不履行债务时，债权人有权追究债务人的民事责任以满足其利益。责任是债务人履行债务的一种担保，无责任的债务无法律约束力。

债务有给付义务与附随义务之分，其中给付义务又分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，是指债之关系中固有的、必备的可以决定债的类型的基本义务。在双务合同中，主给付义务构成对待给付义务。所谓从给付义务,是指辅助主给付义务的功能实现的义务。从给付义务尽管不决定债的类型，但能够确保债权人的利益获得最大的满足。从给付义务既可以基于法律的明文规定而发生，也可以基于当事人的约定而发生，还可以基于诚实信用原则及补充的合同解释而发生。所谓附随义务，是指给付义务之外的，以诚实信用原则为依据而产生的协助、保护、照顾、保密等义务。此外，在债之关系中还有所谓的“不真正义务”。不真正义务没有一个与之相对应的权利，故该义务不可能被请求履行，但当事人不履行不真正义务将承担法律上的不利后果。《合同法》第119条规定的防止损失扩大的义务即为不真正义务。

三、债的分类

【分析】1-以偾的发生根据为标准，债可以分为意定之债与法定之债。意定之债是指债的发生以及债的内容均依据当事人自由意志而发生的债。意定之债的发生原因包括合同、单方允诺、代理权授予等;法定之债是指债的发生以及债的内容均由法律予以确定的债。法定之债的发生原因主要包括侵权行为、不当得利和无因管理等。二者的区别主要在于意定之债贯彻意思自治原则，债的主体、内容、履行期限、履行方式等均由当事人约定，意定之债在法律上的规定以任意性规范为主，当事人可通过自由意志排除其适用;法定之债的发生及效力均由法律规定。

2.根据债的主体双方的人数，债可以分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债权人、债务人均仅为一人的债;多数人之债是指债权人、债务人一方或双方是多数人的债。单一之债只涉及债权人与债务人之间的外部权利义务关系,法律关系较为简单；而在多数人之债中，不仅存在债权人与债务人之间的外部权利义务关系，还有多数债权人之间或者多数债务人之间的内部权利义务关系，法律关系较为复杂。

3.以主体对债权或债务的享有与承受情况为标准，多数人之债可以分为按份之债和连带之债。按份之债是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。其中，债权人按照确定的份额分享债权的,为按份债权;债务人按照确定的份额分担债务的，为按份债务。连带之债是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或任何一人都有义务向对方履行全部债务的债。连带之债的多数人一方相互间有连带关系。其中，多数人享有同一债权且每个债权人均可请求债务人履行全部债务的为连带债权;多数人负有同一债务且每个债务人均有义务对债权人履行全部债务的为连带债务。连带债务可以因法律行为如合同而发生，也可以因法律规定而发生，如合伙人、共同侵权人依法需承担连带债务。按份之债与连带之债在当事人之间产生的效力不同。按份之债只发生外部效力，一般不发生内部效力。在按份之债中，各债权人的债权或债务人的债务均是独立的，按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务人履行了自己承担的债务份额后，即退出债之关系。二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担责任。连带之债既发生外部效力，也发生内部效力。在连带之债中，每个连带债权人都有请求债务人履行全部债务的权利，每个连带债务人都有履行全部给付的义务，在连带债权人中一人受领全部给付或连带债务人中的一人履行了全部债务后，连带之债归于消灭，但此时连带之债在连带债权人或连带债务人之间转化为按份之债。连带责任人的责任份额根据责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

4.以债的标的有无选择性为标准，债可以分为简单之债和选择之债。简单之债又称不可选择之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行而无选择余地的债;选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一予以履行的债。在履行债务之前，选择之债的给付标的必须特定，即通过

在数种给付标的中选定一种而将选择之债转变为简单之债，否则无法履行。选择之债的特定化方式有三种：一是在履行时由当事人合意选定给付标的;二是有选择权的当事人行使选择权予以特定;三是因其他标的发生履行不能而只剩下一种可给付的标的。其中，当事人行使选择权使选择之债的给付标的特定是最常见方式，该选择权在性质上为形成权，选择权行使后不得撤回，效力溯及到债之发生时。确定选择权归属的原则是依法律直接规定发生的选择之债，选择权的归属由法律直接规定;依合同发生的选择之债，由当事人约定选择权的归属。既无法律规定又无约定的，选择权应当属于债务人。区分简单之债与选择之债的意义主

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要有两点:其一,简单之债中当事人只能给付约定的标的，不能以其他标的替代;选择之债中的给付标的须以一定方法特定使之转化为简单之债后才能履行。其二，简单之债的给付标的无法履行时发生履行不能;选择之债的给付标的全部无法履行时才发生履行不能。

5.按照债的给付是否能够分割为标准，多数人之债可以分为可分之债与不可分之债。可分之债是指在债之关系中，给付标的可以分割的债。数个债权人分享同一可分给付的债权为可分债权;数个债务人分担同一可分给付的债务为可分债务。不可分之债是指在债之关系中，给付标的不能分割的债。其中，数人享有债权的为不可分债权;数人承担债务的为不可分债务。不可分之债可以依照给付的性质不可分而产生,也可以是给付性质上可分但依照当事人的意思不可分而产生。在不可分债权中，每个债权人均有权请求债务人向全体债权人履行债务，且债务人只能向全体债权人履行债务。在不可分债务中，因给付无法分割，债务人必须负担全部给付，故原则上应适用连带债务的规则。

6.以债的标的物的性质为标准，债可以分为特定物之债和种类物之债。特定物之债是指在债成立时, 给付标的物就已经确定的债;种类物之债是指在债成立时，以未加以特定的种类物为给付标的物的债。两者的区别主要有:第一，特定物之债中的债务人必须交付特定物，如果该特定物在交付前毁损、灭失，则发生债的履行不能，债务人免除继续履行的责任;而在种类物之债中，除该类型的种类物全部灭失外，不存在履行不能的问题。第二，在特定物之债中,标的物的所有权转移时间和风险负担的转移时间可以由当事人约定或由法律规定;在种类物之债中，标的物的所有权转移时间和风险负担的转移时间只能是标的物交付之时。

7.在存在从属关系的两个债中，根据其各自的地位，债可以分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提之债;从债是指不能独立存在、须以主债的存在为前提之债。主债与从债是相互对应的，没有主债就没有从债，没有从债也无所谓主债。虽然两者之间因法律的直接规定或当事人的约定而具有主从关系,但两者却均各自独立存在。主债的成立、变更及消灭，决定了从债的成立、变更与消灭，但从债不成立或无效,不影响主债的成立与效力。典型的从债与主债即保证之债与其所担保的主债。

8.根据作为债的给付标的之金钱的不伺作用，可以将债分为货币之债与利息之债。货币之债是指以支付一定数额的货币为标的的债。货币之债可分为金额货币之债、特定货币之债和特种货币之债。金额货币之债是以一定金额的通用货币为给付标的的债。在金额货币之债中，当事人只注重货币的金额，债务人可自由选择何种类型的通用货币支付。特定货币之债是给付作为特定物的货币的债。货币特定化的最常见方式是“封金”。特种货币之债是以支付一定金额的特种货币为标的的债。由于货币是一般等价物，故货币之债不发生履行不能。利息之债是指以给付一定利息为标的的债。利息之债以本金之债的存在为前提，是本金之债的从债。利息可以分为法定利息与约定利息。法定利息是由法律直接规定，约定利息依当事人的约定而发生。

第二节债的发生、变更和消灭

一、债的发生根据

■概述

【分析】偾的发生根据，是指能够在特定当事人之间引起债之关系产生的法律事实。引起债之;XI 系发生的法律事实既可以是行为,也可以是事件，其中行为包括表示行为和事实行为。

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■合同

【分析】合同依法成立后，当事人之间即产生债权债务关系。故合同是债的发生原因之一。

■侵权行为

【分析】侵权行为发生后,侵权人与受害人之间即产生债权债务关系。故侵权行为也是债的发生原因之一"。

■无因管理

【分析】无因管理能够依法在管理人与受益人之间弓I起债的关系，故无因管理是债发生的法定原因之一。

■不当得利

【分析】不当得利是可以引起债发生的法律事实之一。因不当得利所产生的债，称为不当得利之债。

■其他事实^

【分析】除上述债发生的主要原因外,根据各国或地区规定,单方允诺、缔约过失、遗赠等也都可以成为债的发生根据。

二、债的变更

【分析】债的变更有广义与狭义之分。广义的债的变更包括债的内容变更与债的主体变更，狭义的债的变更仅指债的内容变更。

■债的内容变更

【分析】债的内容变更，是指在不改变债的主体的情况下对债的内容予以改变，如改变标的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等。其特征在于:变更以原债有效为前提;变更的是债的内容而非债的主体;变更之后，债的关系仍然有效。如系合同内容变更，须经当事人协商一致，如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为合同未变更。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对已按原合同所作的履行没有追及力，同时，合同的变更也不影响当事人要求赔偿损失的权利。

■债的主体变更

【分析】债的主体变更，又称债的移转，是指在不改变债的内容的情况下债的主体发生改变，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括移转。在债的主体变更时，债之关系的内容仍保持其同一性，即债的效力不发生改变。债可以因多种原因而移转,如基于法律直接规定而发生、基于法院裁决而发生、基于法律行为而发生。由于依据法律规定而发生的债的移转在移转条件及效力方面均具有强制性，故此处不予赘述。

1.债权让与。债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。债权让与可分为全部让与和部分让与。前者是指债权人将其债权全部转让给第三人享有，并在转让协议生效后退出该债之关系，使受让人成为债权人;后者是指债权人将其债权部分转让给第三人享有，但其在转让协议生效后并不退出债之关系，而是与受让人共同成为债权人。在部分的债权让与中，当转让协议对转让的债权份额有约定时，在让与人与受让人之间成立按份债权;如果双方对转让的债权份额没有约定的，则在让与人与受让人之间成立连带债权。

通过合同方式让与债权的条件包括：（1）存在有效的债权。此处有效的债权包括:诉讼时效已经完成的债权;可撤销但尚未撤销的债权;附解除或期限的债权。（2）让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定。（3）债权具有可让与性。在现代社会，作为财产权的债权有自由流通的要求。设立债权让与的目的在于尊重债权人对于其债权的自由处分权，并增强债权的利用价值。但各国或地区法律从保护债务人出发，对债权让与作出了一定的限制。下列债权不得转让：（1）根据性质不得转让的债权。此类债权主要包括:①基于当事人之间的特定身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权;

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②基于当事人之间的信赖关系而发生的债权，如定作人对于承揽人之债权、委托人对于受托人之债权等。（2）按照当事人约定不得转让的债权。根据债权的性质，一些债权具有可让与性，但如债权人与债务人特别约定该债权不得转让,则债权人不得将该债权让与他人。（3）依法律规定不得转让的债权。有的债权与社会公共利益有关,因而法律禁止该类债权转让或规定该类债权转让须经有关部门批准。

在让与人和受让人达成债权让与协议后，债权即移转于受让人,但此时债务人无从知晓债权已经发生变动,故债务人仍可能向让与人履行债务。若债权让与于转让协议成立时即对债务人具有约束力，则意味着在债务人不知债权已移转的事实时，其向让与人履行债务的行为也无效，这对债务人而言极不公平。因此，根据我国法律规定，债权人让与债权应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力。在债权让与通知到达债务人后，债务人应向受让人履行债务，此时撤销债权让与的通知将严重影响受让人的利益，故除经受让人同意外,债权转让的通知不得撤销。此外，法律、行政法规规定债权让与应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

债权转移的效力包括对内效力和对外效力。债权让与的对内效力即债权让与发生于让与人及受让人之间的效力，其内容主要包括：（1）转让协议一经生效，受让人取得让与人转让的债权。（2）受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）转让协议生效后,让与人应将所有证明债权的文件交给受让人，并将有关行使债权的必要情况告知受让人，以便其能够完全行使债权。（4）让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任。债权让与的对外效力即转让协议对于债务人的效力。在让与通知到达债务人后，债权让与对债务人的效力主要有：（1）债务人应向受让人履行债务，如债务人向让与人履行债务的，则该履行无效,且不能对抗受让人。（2）债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

2.债务移转。债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务移转给第三人承受。债务承担可以依据法律规定而发生，也可以依据当事人之间的民事法律行为而发生，较为常见的方式是通过当事人之间的债务移转协议。债务移转以移转后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。在债务承担中，接受移转债务的第三人为新债务人，又称承担人。

免责的债务承担，是指原债务人将全部债务移转给第三人承担而脱离债的关系。免责的债务移转的要件包括：（1）须存在有效的债务。（2）须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是第三人与债务人签订的，还可以是偾务人、债权人与第三人三方签订的。（3）须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。（4）须经债权人同意。在债务移转协议是第三人与债务人签订时，债务移转须经债权人同意。此外，法律、行政法规规定债务移转应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。免责的债务承担的效力表现为：（1）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。（2）新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身除外。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。（3）新债务人不得以对抗原偾务人的事由对抗债权人。（4）由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务承担而消灭。

并存的债务承担，是指原债务人将部分债务移转给第三人承担,原债务人与第三人共同负担同一内容的债务。并存的债务承担的设立方式与免责的债务承担基本相同。在并存债务承担中，第三人加人原债务人一方成为新债务人，使原来的单一之债转变为债务人为多数的多数人之债，故债权人与债务人之间的关系，以及各债务人之间的关系，应适用多数人之债的一般规则处理，具体如下:（1）原债务为可分之债时,如果新债务人与原债务人约定按照份额分担债务且债权人同意的，则该债务应按照按份之债来处理。（2）若债的性质为不可分之债，或者第三人与债务人并未约定按照确定的份额分担债务，则第三人与原债务人对债务承担连带责任。

3.债权债务的概括转移。债权债务的概括转移，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三

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人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。债的概括承受的发生原因包括合同承受和法定承受。

合同承受与法定承受的主要区别有：（1）合同承受中的承受人可为任意第三人;法定承受中的承受人只能

是法定第三人。（2）合同承受须债的当事人一方与承受人订立转让协议，并取得另一方当事人的同意;法定承受不须取得承受人同意,且对另一方当事人为通知或公告即发生效力。

合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分移转给第三人。合同承受应具备的条件有：（1）合同承受须经合同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意。（2）被移转的合同须为双务合同。（3）法律、行政法规规定必须采取特定形式的,合同承受应遵循法律、行政法规的规定。合同承受实为债权让与和债务承担同时发生，故合同承受的法律效力适用有关债权让与和债务承担效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新的合同当事人，原合同当事人一方完全退出合同关系。

法定承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转，包括法人合并和财产继承等。根据合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。

三、债的消灭

【分析】债的消灭，是指因一定的法律事实致使债的关系在客观上不复存在。债权人是为了取揭一定的利益才设立债之关系，只有偾消灭了，债权人才能实现其目的。债的消灭不仅使主债终止，亦使从债一并终止，但债的消灭不影响合同中结算和清理条款的效力。债消灭后，当事人之间的权利义务关系终止，债权的担保及从属的权利随之消灭，债权人应将负债字据返还给债务人。同时，当事人应当遵循诚实信用原贝！J，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，此种义务在学理上称为后合同义务。违反此义务致对方损害的，应当承担损害赔偿责任。

债的消灭原因主要有：

1.清偿。？青偿，是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为。清偿与履行同义，只是清偿是从债的消灭的角度而言，而履行是从债的效力出发强调债务的实现过程。清偿是债消灭的常见原因。在清偿中应注意代物清偿与清偿抵充两种特殊情形。

代物清偿，是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。代物清偿须具备以下要件：（1）有原债务存在;（2）经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付;（3）有双方当事人关于代物清偿的合意;（4）债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。

清偿抵充，是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的绐付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则。债权人与债务人对清偿的债务或清偿I氏充顺序有约定的，依约定进行抵充。若偾权人和债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部偾务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者相保数额最少的偾务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时?间相同的,按比例抵充。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，应当按照下列顺序抵充：（1）实现偾权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。

2.解除。解除是指因当事人一方行使解除权，或者经双方协议使债的关系归于消灭的行为。在我国,解除的对象限于合同，故有关债的解除，详见第十七章“合同法总论”第七节的相关内容。

3.抵销。抵销是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在对等数额内消灭的行为。抵销依其产生根据的不同，可分为法定抵销与合意抵销。

法定抵销，是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。用作抵销的债权称为主动债权或自动偾权,被扎￡销的债权称为被动偾权。法定抵销的构成要件包括：（1）须双方当事人互负债务、S