证据规则适用问题

民事诉讼证据规则适用问题研究

-----对证据失权制度的质疑

提要：

在民事诉讼中，证据作为定案的重要依据，在我国长期的民商审判司法实践中，并没有证据失权的法律规定，《民事诉讼法》对证据的规定也仅仅限于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对于不及时举证的法律后果没有做出规定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》），对当事人举证的期限、新证据界定及逾期举证的法律后果，作出了明确规定，构建了我国正式的证据失权制度。经过几年的司法实践，笔者作为基层法院的审判员，接触的都是普通百姓，面对着的是法律知识浅薄的当事人和有着根深蒂固传统司法理念的公众。《规定》设立的证据失权制度，从法学理论的角度讲，的确是对我国现行证据制度的创新，但实践中遇到的司法难题对《规定》也提出了质疑。本文从实践中常见的案例分析入手，反思证据失权制度在我国现实国情下的适用，提出了自己对证据失权制度的见解，认为创设一项法律制度，应当根据国情，充分考虑到社会的认同度，同社会总体的需求、价值观相吻合，获得社会广大民众的认同，符合社会主流观念，符合全民法律理念，同步于民众法律认知水平。并认为，《规定》设定的证据失权制度，同现行的诉讼制度没有完整衔接，在没有法律规范的前提下，仅靠司法解释维系一项制度，显得力不从心，也给法官出了不小的难题，造成实践中《规定》得不到充分的贯彻与落实。建议适时修订诉讼法，完善相应的诉讼法律制度，在尚未完成上述司法适度改革前，慎用证据失权制度。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）对于民事诉讼证据涉及的有关问题，较全面地进行了规范，其中举证时限、证据失权和新证据制度的设立，对规范当事人举证、提高审判效率和促进审判方式改革，改善法制环境起到了积极的作用。但在司法实践的同时也暴露了一些问题，本文结合基层法院审理民商案件的实际，从提高司法效率、落实司法为民的角度，对举证时限、证据失权和新证据制度的具体应用提出了不同见解，以求同行赐教。

中国的老百姓信奉法院是讲理的地方，但从《规定》颁布实行后，这种观念也随之发生了转变，开始接受了法院不讲理，讲的是证据，打官司就是打证据的观念。这是法制进步的表现，也是《规定》赖以生存的基础。但是，事物都是一分为二的，《规定》中设计的举证时限、新证据的证据失权和制度在规范当事人举证行为的同时，也成为一些当事人恶意行使抗辩权的挡箭牌、避风港，在一定程度上冲击着现有的诉讼法律体制，也为司法实践增加了难度。先看几则案例：

案例一：买卖合同纠纷

甲乙双方签订了一份买卖合同，在履行过程中因为乙方未能按约给付合同款项，甲方随即以乙方违约诉至法院，要求乙方承担违约责任。在举证期限内，乙方没有向法庭提供证据。在审理中，乙方承认欠甲方货款的事实，只是认为数额上不符，并当庭出具了甲方出具给乙方的收款条，甲方认为超过举证时限不予质证。审判员根据《民事诉讼法》关于"人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝"以及"当事人在法庭上可以提出新的证据"的法律规定，采用了乙方提供的证据，从总额中减去已付款，判决一次性给付甲方剩余款项。宣判后双方均未上诉，并已履行完毕。

案例二：借款合同纠纷

原告某银行（下称银行）与被告某开发公司（下称开发商）签订了一年期的贷款合同。在约定期限内开发商未能偿还贷款，银行诉至法院，请求判令开发商立即偿还贷款本息。在法院指定的举证期限内，双方均未提出延期举证申请。庭审中，开发商对银行提供的借款合

同无异议，对银行自行打印的本息清单汇总表提出异议，认为仅此不足以证明实际欠款数额，而开发商提供的证据显示实际还款总额和银行主张的相差上百万元。银行对此解释是，由于开发商的贷款已经逾期，微机系统自动将开发商偿还的本金转扣为利息处理，故而系统中反映出的是未还本金。银行当庭提交有关微机明细祥单，开发商认为银行证据不符合《规定》关于举证时限的规定，未在举证期限内及时举证，应承担证据失权的责任。银行认为该证据事关本案事实的认定，属于涉及案件事实的关键证据，不审理该证据可能导致裁判明显不公，请求法院采纳该证据。开发商反驳认为，根据《规定》，涉及案件事实的关键证据必须同时具备四个要件：一是提出延期举证申请，二是延期举证的申请，已经法院准许；三是证据未能在准许的期限内提供系存在客观原因；四是不审理该证据可能导致裁判明显不公。考虑到采纳银行证据判决后开发商如上诉，可能会因证据问题发还重审，增加诉累，浪费审判资源，故在合议庭组织下，双方经协商以调解方式结案，调解协议中开发商确认了银行关于欠款本息总额的主张。

案例三：建筑施工合同

甲公司为乙酒店进行酒店餐厅改造施工，竣工验收合格后，双方对工程量及工程款未形成一致意见，酒店单方委托所作的审计报告显示工程款60万元，对此审计报告甲公司无异议，但认为不是对全部工程项目的审计，并就漏审内容致函酒店未果，无奈之下诉至法院，请求判令酒店给付剩余工程款。在举证期限内，双方均未提出鉴定申请，也未提出延期举证申请。案件审理中，酒店对甲公司提供的漏审详单不予认可，认为其中内容均已包含在审计报告之中，属于重复计算，并列举出几项明显重复计算之处。甲公司认为酒店是恶意逃债，并当庭提交有其工地代表签字的施工单用于印证审计报告漏审之处，同时提出司法鉴定申请，请求对审计报告和漏审祥单内容进行司法鉴定，以确定审计报告实际漏审总额。酒店认为原告提交的施工单不是新出现的证据，不符合《规定》关于新证据的规定，并指出，根据《规定》，甲公司在法院指定举证期限内未提供该份施工单证据，而在法庭开庭过程中提交证据，明显超过举证期限，且该证据又不符合"新证据"的条件，不是举证期限届满后新发生、新形成的证据，故不是新证据，视为放弃举证，该证据不能作为证据使用。对于甲公司申请司法鉴定一事，酒店认为，根据民事证据规则规定，以及人民法院送达的举证通知书的规定，当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前以书面形式向法院提出，甲公司在证据交换时并没有向法院提出书面申请，因此，其在开庭时鉴定申请不符合规定，其应依法承担举证不能的法律后果。法院没有采纳酒店辩解，接受了甲公司的申请，经司法鉴定，确认审计报告漏审工程款近三十万元。法院据此判决后，双方均未上诉。

上述案例集中反映出有关举证时限、证据失权和新证据制度在司法实践中的问题，如果按照《规定》严格执行，案例一的乙方就会因此多向甲方支付货款；案例二的银行就可能遭受损失上百万元；案例三的甲公司有可能损失工程款三十万元。这些还不包括当事人提起上诉造成司法资源的浪费。

《规定》自2002年4月1日生效后，在审判实践中对促进当事人举证和提高审判效率起到的作用是显而易见的，但暴露的问题也是不容忽视的。打官司就是打证据，话粗礼不粗，证据是民事诉讼的核心，证据与每个公民权利息息相关，我国尚无统一的证据法，证据制度尚不健全，有关证据规则散见于《民事诉讼法》及最高法院的司法解释中，虽然《规定》以较强的系统性和前瞻性规范了诉讼证据，但在司法实践中也引来颇多争议，其设计的举证时限、证据失权和新证据制度冲击着"实事求是"传统司法理念，举证时限、证据失权和新证据制度的核心实质上是证据失权问题，在《民事诉讼法》中，并没有证据失权的相关规定，《规定》创设的证据失权制度，不仅仅是对诉讼证据制度的创新，更是对传统司法理念的挑战。《民事诉讼法》第7条规定："人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳"，以此宣示着一种"以事实为根据"的根本性原则。虽然学者对此观点的批判也不少，但作为一

个基层法院的法官，在同形形色色的当事人打交道的过程中，的确感到证据对于一个普通百姓是那么的重要，而《规定》对于他们又是那么的陌生和遥远，对他们以《规定》而规范诉讼行为，无疑是违背国情的，也不符合司法为民原则。

我国是一个以传统农业人口居多的农业大国，在社会发展进程中，虽然引进了许多国外的先进技术和管理模式，但并没有从根本上转变人们潜意识中固有的理念，法律对于一个普通百姓而言，联系最直接的无过于是打官司，而打官司就是打证据也就成为对法律的诠释了，有证据不怕打不赢官司是根深蒂固的观念，是不会轻易被说服转变的。百姓法律知识、法律意识的现状，不容他们轻易的接受《规定》中的证据失权理念。全民族法律意识的培养是一个长期、系统、复杂的工程，不可能通过颁布一个法律文件得到质的转变，民事诉讼作为解决民事纠纷的司法活动，查明案件的客观情况的真实性在国民的潜意识中占有绝对的统领地位，《规定》创设的一些证据失权等新的诉讼证据理念，仅为法律人所熟知，而其中深奥的法学原理更是学者们的专利。这就造成了在民事诉讼过程中，对诉讼证据所形成的法律事件认识上的区别。百姓追求的是"客观真实"，把案件的结果是否符合客观实际作为衡量民事诉讼的最根本的标准；学者们追求的是"法律真实"，这种在民事诉讼基本理念中的差异，直接影响着司法审判实践，

笔者并不是反对《规定》关于证据失权制度的创设，而是认为在司法实践中执行《规定》的过程中，当遇到实际问题时，应当从客观实际出发，以解决纠纷、化解矛盾，维护公平正义，创建和谐社会为宗旨。对于当事人提出的证据，只要是合法有效的，就应作为裁判的依据，不应不加区分的教条的执行《规定》，使证据失权。

笔者认为，在诉讼中证据的作用在于证明案件事实。案件事实是诉讼之前已经发生的，审判人员不是案件事实的当事人，对案件事实没有感性认识和直观印象，只能通过有关的证据还原案件事实的真面目。我们进行司法改革追寻的应当是公平正义，尽力实现还原事实，当有证据可以还原案件事实真面目时，为什么又要拘泥于《规定》，仅仅因为超过举证时限或者因为不符合新证据规范而使证据失权？

《规定》设计的证据失权核心体现在第34条，该条规定：" 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。"

《规定》在设计证据失权制度的同时，还设计了"新证据"规则，体现在第41条："《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的"新的证据"是指以下情形：（一）一审程序中的新证证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，二审法院经审查认为应当准许当事人申请调取的证据。"这一规则突破了《民事诉讼法》有关新证据的规定，也是引起证据失权的核心所在。

对于《规则》这一证据失权和新证据制度规范，笔者在实践中感到既茫然又无奈，好在有《民事诉讼法》"当事人在法庭上可以提出新的证据"的规定作后可以以此对当事人证据失权的抗辩理论。

正如本文列举的案例，实践中，如果严格执行《规定》证据失权和新证据规定，势必引发众多的上诉、申诉和信访案件。

笔者认为，《规定》设计的证据失权和新证据制度，直接影响到当事人诉讼权利的实现。证据作为诉讼的核心所在，诉讼的目的就在于以能够证明案件真实情况的事实材料既证据反映事实的本来面貌，尽量还原事实的客观真实性，《规定》确实提高了诉讼的效率，但是人民法院的工作主题是公正与效率，首先是公正，其次才是效率，而非单纯追求效率。《民事诉讼法》第二条规定："中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，

保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。"这里"查明事实，分清是非"就是人民法院的工作宗旨。诉讼的本质或目的就是尽力发现事实真相，发现客观真实。只是限于证据证明力的不同，不能完全还原所有的事实真相而已。《规定》虽然颇遭非议，但作为司法工作者，还是感到《规定》的制定，对规范当事人的证据行为功不可没，只是对其中证据失权和新证据的司法理念有别样的理解。如前所述，要在一个传统的农业大国，一个占总人口数量近80%由农业人口组成的国度里实行一种新的司法制度，一定要考虑到社会公众对该制度的认同度，社会认同度虽然不能作为衡量法律标准，但却是检验法律的一个尺度，法律的制定颁布如果得不到公众认同和响应，他设计的再科学规范，那一定是立法的悲哀。

我们倡导司法为民，以民为本，就是要实实在在解决老百姓关心的事，实实在在地保护公民法人和其他组织的合法权益，权利得不到及时救济何谈司法为民。我国还处在社会主义初级阶段，司法资源非常有限，应当提倡减少诉讼成本，减少诉讼环节，高效利用审判资源，减少当事人的诉累，使当事人合法权益得到及时保障。

创设一项法律制度，应当由相应的法律基础予以辅助和支持，《规定》设定的证据失权制度同现行的《民事诉讼法》设立的民事诉讼制度的衔接具有一定的差距，表现在证据失权制度方面尤为明显。现行的诉讼法律制度中，尚无完整的证据失权规范，对当事人证据行为也没有形成系统。"查明事实，分清是非，"作为《民事诉讼法》立法解决的重要核心问题，与之配套的诉讼程序规范、完整的体现了这一立法宗旨，经过若干年的司法实践，证明这一立法宗旨符合中国国情，被社会公众所认同，社会效果得到充分体现，相关的法律理念已根植于百姓潜意识中。《规定》创设的证据失权制度，突破了《民事诉讼法》的法律框架，虽然通国际接轨，符合现代国际主流的法学理论，但远离了我国民众的认同，必然在应用实践中显得力不从心，也给法官出了不小的难题，造成实践中《规定》得不到充分的贯彻与落实。其中对新证据的界定，更是突破法律"查明事实，分清事实"的立法宗旨，而且《规定》并没有设计证据失权的补救制度，使得有证据可以证明而不予采用成为不争的事实，导致的直接后果是可以查明而不查明的客观事实，这会使社会民众对法律作为保障权益的最后一道屏障产生合理性怀疑。

有鉴于此，建议在实践中，依据《民事诉讼法》关于"当事人在法庭上可以提出新的证据"的法律规定，对此不应作扩大解释，待国民、社会认同度与立法者思想相一致时，适时修订《民事诉讼法》，健全证据制度。在尚未完成上述司法制度改革前，慎用证据失权制度。

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