论我国侦查权的性质

争鸣 法学2005年第9期

论我国侦查权的性质

———驳“行政权本质说”

●杨宗辉3Ξ

【内容摘要】　现阶段,在法制逐步完善与公众法律意识不断强化的社会背景下,我国原有的侦查程序体制已显出诸多弊病与不足,保障人权与提高效率成为了理论界与实务界研讨的共同主题,我国侦查程序的各个方面,都将面临重大的改革与调整。其中首先需要明确并统一认识的问题就是侦查权自身的性质,即侦查权究竟是属于行政权还是司法权。在这一点上,有学者从西方英美法系法学与权力理论中的行政、司法权的特点出发,主张我国的侦查权属于行政权,这种过于简单的归类不仅会造成理论体系上的混乱,而且其在改革中的实际应用更可能导致我国侦查体制乃至整个刑事诉讼改革步伐的倒退。辩明侦查权的性质,是合理规划整个侦查体制改革的起点。

【关键词】　侦查权　行政权　司法权　侦查权性质

关于侦查权的性质,无论立法上还是学术界的讨论中,都曾较为一致地将其定位为司法权。但在1996年刑事诉讼法修改之后,又开始了新一轮的争论,“侦查权本质上是行政权”或“侦查权性质上是行政权,但有一定司法化倾向”①的呼声越来越高。持“行政权本质说”的学者从不同的角度和出发点对侦查权的性质进行了定位,大致可以分为两种相逆的思路:一是对比行政权与司法权的不同特点,找出二者的不同属性,进而确定行政权涵盖侦查权;二是通过对侦查权自身特点的分析来说明侦查权的“行政性”。两种论证思路是合理的,但由于思维方式及角度上的偏差,导致了未能正确、客观地阐明侦查权的根本性质。本文拟列举支持该种观点的主要论据并逐一分析,试图找出其中的误区,进而提出确定我国侦查权性质的关键点。

一、对“行政权本质说”的质疑

有些学者通过展现行政权与司法权的差别,并结合侦查权的一些特点,得出了行政权涵盖或作者单位:中南财经政法大学公安学院。

Ξ

①参见毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期;陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期;但伟、姜涛:《论侦查权的性质》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。

基本上涵盖侦查权这一结论。他们认为,行政权具有主动行使性、职能倾向性、效率优先性,本质是执行,注重结果的实质性;司法权具有被动适用性、中立性、公正优先性,本质在于判断,注重过

程的形式性,①而侦查权的运行方式和程序具有行政权的特性。②即便暂时撇开这些认识本身

的不严密之处不谈,承认行政权与司法权之间存在这样一些区别,我们也应该看到,不对侦查权本身属性作深入考察而仅仅是依据其外部特征做出判断,不足以说明侦查权的本质。或许可以认为,从行政权与司法权之区分角度来探讨侦查权属性的学者们还犯了一个小小的逻辑错误:他们认为凡是与行政权有相同相似之处的都属于行政权,凡是与司法权有不同之处的都不属于司法权。

侦查权首先是一种权力。“权力”有两层涵义,即政治上的强制力量和职责范围内的支配力量。③可见,“强制、支配”是权力的共性,而不同权力的个性则表现为它属于“政治”上的一般性权力还是“职责”范围内的特定权力,如果是“职责”上的特定权力,又属于哪种“职责”上的特定权力。侦查权与我们一般泛泛而谈的“国家权力”、“政治权力”等概念不同,它是规范“侦查”这一国家职能行为的特定权力。考察侦查权的性质,关键在于侦查行为的职责范围和职责内容,而并非权力行使方式、运行程序等表面特征,这恰恰是“行政权本质说”所忽略的关键所在。

为了更清晰地辩明侦查权的性质,以下试对支持“行政权本质说”的几个主要论据逐一分析和辩驳:

命题一:,是管理权,司法权本质是判断权,而侦查权是执行、管理权。因此,侦查权是行政权。

这里的行政权是指将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现的权力,其本质在于执行,是一种管理权,司法权则是指,对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力,其本质是一种判断权。④我们对行政权与司法权的概念并无异议,但认为将侦查权归为“执行与管理

权”并不合适。

1.与侦查权同属于警察权力体系中的诸如治安行政管理权、消防管理权、特种行业管理权、户政管理权等,都是典型的行政管理权,它们都是由国家颁布的一系列针对特定领域的、相对独立的具体管理条例所赋予和确定的。在这些权力的行使过程中,有具体的章程、规定,有确定、明确的管理对象,公安机关只需严格按照管理条例规定的手段办法对确定的管理对象进行管制和约束即可,因此,我们可以说这些权力是执行、管理权。其中虽然也存在着公安机关相关部门对管制对象行为及相关法律事实的调查与判断,但这种判断体现的却仅仅是国家政府部门的行政意志,并且这些相关部门的职能行为是作为调整其特定范围内的社会矛盾的最终手段而发挥作用的。与之相比,侦查权并无管理权的特性。侦查工作是专门针对涉嫌触犯刑法的行为而展开

的调查工作,究其本质,只是国家对该类行为追究刑事责任的前置取证程序。⑤既然是属于国家

公权力对法律责任的追究行为,就应该归于司法。因为不论司法权的概念表述上有何种的差异,但司法始终离不开其本质内容———对法律责任的追究,“司法”从根本上说就是以法律责任的方

①②③④⑤值得注意的是,在刑事诉讼中,特定的国家机关作为刑事责任的主张方,是凭借着其公权力而参与到诉讼中来的,而这一公权力就是为了追究涉嫌犯罪行为而设立的,侦查权也就是其中的基础与组成部分。

毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

引自《现代汉语词典》,商务印书馆1995年版,第948页。

但伟、姜涛:《论侦查权的性质》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。

毕惜茜:《论我国侦查权的性质》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

式而实施的公力救济。在侦查工作中,无论是其哪一方面的内容,最终的目标都是指向后续司法程序对刑事责任的追究,体现的是国家对刑事犯罪行为的谴责与否定,而不是所谓的“将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现”。因此,虽然我国侦查取证责任主要是由独立于检察机关的警察机关之侦查部门来承担的,但它并不妨碍侦查权的司法性质。侦查权与行政权最明显的差别就是:各行政权之间是相对独立的关系,它们可以在各自的领域内独立发生作用、产生效果;而侦查权与后续的各司法程序之间具有不可分性,没有起诉、审判的可能性存在,侦查就不再成为侦查。

2.有学者明确将侦查权中的调查权与司法权作对比,认为调查权不同于司法活动的判断权,而只是一种收集证据、查找犯罪嫌疑人的“执行”过程。①这种观点没有正确认识“调查”与“判断”的本质及其相互关系。侦查主体对于案件事实的调查活动是基于什么而作出的?为的又是什么?这两个问题没有搞清楚,我们就不能轻易地下结论将调查与判断截然地割裂开。实际上,在我国的刑事诉讼过程中,侦查机关的调查活动绝不应被排除在公诉方或审判方的所谓“诉讼”活动之外的,我们不能将侦查程序仅仅只当作一种单纯的“执行”过程。在侦查权的运行过程中,调查和判断是互为基础的。一方面,侦查调查活动的每一步,都是基于侦查主体对案件事实的主观判断之上而实施的,这种判断是依据刑事实体法和刑事程序法的各方面要求而作出的。由于侦查主体的判断不具有终局效力(侦查终结除外),必须通过其他机关的判断和认可才能成为法律事实,

“预断”。侦查主体的判断与检察官、法官的判断有着形式和性质上的差异,但也有着承继关系。另一方面,调查也是判断的基础,尤其在侦查工作的后期阶段,侦查人员对于案件事实的整体性判断就正是依赖前期的调查工作所形成的。这种调查的最终目的,又是为刑事起诉程序和刑事审判程序中其他机关的判断作准备。无论这里的“判断”指的是哪个层面或阶段的判断,都与调查密不可分、融为一体。或许可以认为,调查本身就是一个判断的过程。

3.也有学者认为,侦查权中包含了对嫌疑人的强制措施,限制了其人身自由和权利,体现出了行政管理性,因而侦查权属于行政管理权。②该观点忽略了不同强制措施的不同性质,之所以治安行政处罚由治安管理条例规定,而刑事强制措施却由刑事诉讼法来规定,就是因为侦查程序中的刑事强制措施是为了保障侦查机关及其他机关的诉讼职责能够顺利实现,这与行政强制措施的设定有着根本区别。此外,通过权力中是否包含强制性手段来界定行政权与司法权,也是不科学的。审判权是公认的司法权,但是法官在审理案件的过程中,可以采取扣押、冻结、查封等手段来对证据材料进行调查核实,可以对庭审过程中妨害法庭秩序的行为予以警告、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留直至依法追究刑事责任。

综上,不管是侦查活动中的“专门调查活动”还是“有关强制措施”都不能被用来说明侦查程序的行政管理性。所引论据过于狭隘地看待了司法权,将司法权仅仅看作是人民法院的审判权。笔者认为,除了人民法院直接适用法律进行判断的权力属于司法权以外,为了这种判断作准备的、以其为目标的其他一系列权力也应当归为司法权,这样才不会割裂“侦查———起诉———审判”的内在联系,不会得出“行政参与司法”的结论。侦查主体的判断与法官的判断之间的区别,在于侦查主体无权直接适用刑法,但是侦查主体的判断中却必须要包含着基于刑法的判断,必须要考

陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。

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②陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。

虑到法官对刑法的适用。也就是说,侦查主体的判断与法官的判断既有区别,又有一致性。如果某个行为不会导致刑法条款适用的可能性,则无侦查权和侦查行为适用之必要。

命题二:行政权具有主动行使性,司法权具有被动适用性,而侦查权由侦查机关主动行使,因此,侦查权是行政权。

该论据的根本问题在于没有从本质上理解行政权与司法权何谓“主动”何谓“被动”,照搬英美法系权力理论中的“主动与被动”,狭隘地将其作为权力自身运行、启动方式上的“主动与被动”来规定行政权与司法权。

即便是从法官审判权这一“无可争议”的司法权来看,在我国的司法体制下,这一观点也是不能成立的。我国的刑事诉讼改革日益倾向于英美法系抗辩制,法官居中裁判,事先不再过问案情,不再与控诉方合为一体,只是主导庭审,适用法律作出决断。但这并不等于我国的审判权是一种被动、消极的权力。因为刑事诉讼法明确规定,法官在审判过程中可以随时向双方当事人提问,可以组织庭外调查,采取扣押、冻结、查封等法律手段来对证据材料进行调查核实。这些都是我国审判方式不同于典型英美法系抗辩式审判的具体内容。我国的审判方式仍然有较浓的法官职权主义的色彩,法官的作用仍然是主动的、积极的庭审指挥者。

有的学者还直接引用了美国现代宪政体制奠基人汉密尔顿的话“司法部门既无强力又无意志,而只有判断;而且为了实施其判断亦需借助于行政部门的力量”①来说明司法权的被动性。笔者不否认,在某些国家,司法权确实仅限于法官的审判权,审判权也确实只是被动地适用法律作出裁断。不过,这种情形并不适用于我国。在考虑侦查权性质时,我们不能忽略不同司法体制乃至国家体制对权力性质的影响,不能简单地套用西方国家的理论模式。必须认识到,在行使方式上,我国行政权是主动的,司法权也不是被动的,不能以侦查权行使过程中的职权性和裁量性等主动性特征而将其归为行政权。

有些学者对“主动行使性”的理解有所不同:侦查权在职权范围内主动追究,而并非象审判权一样“不告不理”,因此,侦查权还是属于行政权。这种说法强调的是权力启动程序上的主动或被动。如前所述,确定侦查权的根本属性应着重立足于侦查权本身之上,对其存在的根本目的和具体职责内容加以考察,而不能仅看其外部特征。侦查程序处于刑事诉讼的最前端,其任务是将不确定的案件事实转化为相对确定、清晰的案件事实,进而交付起诉、审判,对于所发现的有涉嫌犯罪事实的案件,理当去主动调查;而审判权则处于刑事诉讼的最末端,它只是负责对侦查、检察机关提供的案件事实及证据材料进行调查核实进而作出决断,不可能越俎代庖去主动调查涉嫌犯罪案件。不过,侦查权的“主动调查”和审判权的“不告不理”归根结底只是诉讼职责上的分工,不能以此来否认它们之间的联系而将侦查权归至行政权体系下。

笔者认为,不管是主动还是被动,本质上都只能是相对于权力对象的存在状态而言的,而不是仅指权力自身运行、发起方式上的主动与被动。之所以说司法权具有被动行使性,是因为司法权体现的是国家保障社会秩序的职能,司法权启动的首要要件就是有涉嫌违反禁止性规定行为的存在,只要相对人不为法律所禁止之行为,司法权就无从发生作用。可见,侦查权的适用同样有赖于涉嫌犯罪行为的存在,恰恰是符合司法权“被动”性的特征的。

命题三:我国侦查权的主体主要是公安机关,而公安机关是国家行政机关,因此侦查权属于行政权。

①但伟、姜涛:《论侦查权的性质》,《国家检察官学院学报》2003年第5期。

这一论据的主要问题在于将警察权与侦查权混为一谈。在确定权力性质时,最终起决定性作用的是职责的性质和内容。例如,法官在审理案件时所享有的审判权,并不是因为该法官是在法院这一审判机关中工作,也不是来源于他在法院中的等级或者职务高低,而是来源于他在审理案件时所承担的审判职责。虽然审判权与其职务密切相关,但谈及该权力的根源与性质时,却只能着眼于职责而非职务,否则,将导致权力边界的混淆与权力的滥用。尤其是在我国的这种司法体制下,一名法官很可能同时在法院内部兼有其他职务,这样,若以职务作为权力的根源,则不可避免地会将审判权延伸到其他一些与审判无关的事务中去。那么同样,其审判权属于司法权,也并不是因为法院是一个司法机关,而只能是由审判职责本身的内容所决定的(关于侦查的职责内容及性质问题,将在后面具体阐述)。在这里又不得不提及“职责”与“职权”的关系问题,按照字面意义理解,职责是指职务范围内的责任本身,而职权是指职务范围内的权力,职权是作为职责的必然组成部分和保障而存在的。由此也可以看出,“职责”决定着“职权”,我们所说的“侦查“审判权”等,也都是一种“职权”。

权”、

公安机关是典型的警察部门,享有警察权。多数国家的警察权都可以根据警察的职责划分为警察行政权与警察刑事权两种,相应的也可将警察分为行政警察与刑事警察,其中警察刑事权主要是指侦查权。我国公安机关担负了治安行政管理与刑事犯罪侦查的双重职责,这并不意味着侦查权是行政职权,因为侦查权由公安机关中相对独立的侦查部门独占,侦查部门与其他行政

,而且侦查权也不是为了“管理犯罪嫌疑人”而存在。事实上,在实施侦查行为时,公安机关履行的是司法机关的职责。

值得一提的是,也有学者提出,因为侦查工作与治安管理工作有着密切的联系,尤其是社会治安状况直接影响着刑事案件的数量、种类、性质等,所以,为了让这两项工作有机结合、互通有无,也应该把侦查权纳入行政管理权体系之下。笔者认为,这种观点缺乏说服力。不可否认,刑事侦查与治安管理之间有着密切的联系,但这并不能改变也不应改变侦查权与治安管理权处于不同权力体系的事实,因为侦查程序归根结底是处于国家对刑事犯罪的追诉过程之中的,与治安管理有着根本区别。

命题四:行政权的行使具有倾向性,司法权的行使具有中立性,而侦查权带有倾向性,因此侦查权是行政权。

我们承认行政权的倾向性与司法权的中立性,但是问题在于,我们能否将侦查权看作是象行政权一样带有倾向性的权力。

侦查机关担负着打击犯罪和保护人民的双重职责,二者不可偏废。尤其在现代法治环境下,“保障无罪者不受追究”更应上升到全新的高度。我国刑事诉讼法明确规定,侦查机关在侦查过程中既要收集对嫌疑人不利的证据,也要收集对嫌疑人有利的证据。无论是整个刑事诉讼程序还是侦查工作,其任务都是收集、调取证据,查明案件事实真相,追诉犯罪,保障无罪者不受追究,而绝不只是“将嫌疑人交付起诉”。有人以侦查中强制措施的使用作为侦查权具有鲜明的起诉倾向性的依据,这种界定没有正确认识强制措施的本质。如前所述,对嫌疑人采取的强制措施,只是保障刑事诉讼顺利进行的手段,绝不能当作是对嫌疑人进行起诉的准备。

在刑事司法领域,存在“大司法”与“小司法”两种表述:“大司法”一般是指刑事诉讼法规定的,公、检、法三机关从立案到审结的整个刑事诉讼过程,而“小司法”则仅指法院的审判过程。“行政权本质说”似乎理所当然地接受了英美法系将司法限定在法官审判阶段的小司法观,正是这种不全面的认识基础导致其未能全面理解所谓司法的“中立”。不可否认,从刑事诉讼结构的

控、辩、审三方来看,侦查程序作为起诉的准备阶段,应该站在控诉方的阵营之下,它的最终路径是指向起诉的,就此而言侦查程序有倾向性。但这并不能也不应改变侦查主体对于任何嫌疑人的中立态度。从“大司法”的视角来看,各机关都要各司其责、完成自身所特有的任务,检察机关要在庭审中进行控诉,由此具有了所谓的“倾向性”,但我们同样不能说检察机关的起诉丧失了对审查及起诉对象的中立态度,因为任一机关都必须保持一种对被追诉对象的“中立性”。显然,这里的“中立”与“倾向”是处于不同层面的概念,也就正如前面所说的整个刑事诉讼程序的任务和其各个阶段的分工行使一样,权力本身对于其实施对象的“中立”与实现方式上的“倾向”其实并不存在同一层面上的直接冲突。正因为如此,我们必须确定一个合理、统一的角度来考察所谓的“中立”与“倾向”。这里涉及的其实就是权力的行使方式、程序与权力本身的关系问题。笔者认为,不同的权力有着不同的行使方式及程序上的特点,但权力的性质不能由其行使方式或是程序来决定,后者与权力主体、权力界限等要素一样,都只是对权力本身的演绎,不能等同。因此,权力本身的“中立性”和其行使方式上的“倾向性”并不一定是矛盾的。实际上,不论是侦查、起诉还是审判机关,在职责上都是“中立”与“倾向”的矛盾统一体,我们不能用法官的中立性来对比侦查机关的分工倾向。此外,世界上也不存在绝对的“中立”,任何人对任何事物的“中立”,都只能是在有限的层面上、有限的角度内的“中立”。相应地,我们也不能因为侦查权的行使方式及程序上具有某些与行政权力相类似的特点就将其归为行政权。

命题五:行政权具有效率优先性,司法权具有公正优先性,而侦查过程中效率优先,因此侦查权属于行政权。

有学者指出,在价值取向上,侦查侧重于追求效率,而不同于司法活动侧重于追求公正。①其实,效率与公正是在整个社会的各个领域都需要兼顾和协调的一对矛盾,其各自都有多个层面的丰富涵义。尤其在侦查程序这一运用国家强制力证实追诉涉嫌犯罪活动的过程中,更需要对效率与公正的关系问题作进一步深入的考察,而不能简单地概括为孰先孰后。前引命题,忽略了侦查程序的特殊地位与复杂性,更将行政与司法之间大致的特性轮廓套在了侦查程序上,缺乏科学性。在侦查领域内究竟对效率与公正应如何协调,需建立在深入探讨的基础上才能下结论。

侦查中效率与公正问题衍生于侦查价值问题。侦查价值是指人们期望侦查程序达到的理想目标以及人们对侦查活动进行评价的客观标准。其中又分为外在价值和内在价值。外在价值是指侦查活动揭露、证实、打击犯罪的功效的客观尺度(即人们期望的理想目标);内在价值则是指人们评判侦查是否具有正义品质的客观标准。这一评判标准中又包含秩序价值、正义价值(即公正价值,包括实体公正和程序公正)、效益价值(包括经济效益与社会效益)三方面。②秩序价值是指侦查程序的有序、和谐性;正义价值,在侦查中乃至刑事诉讼中包括实体正义与程序正义两方面的内容,即结果价值与过程价值;效益价值,包含着经济效益与社会效益两个方面。对侦查内在价值的三个方面的内容合理地理清其逻辑结构关系,是正确认识侦查价值的基础。侦查内在价值的三个层面内容从上位到下位的排序依次是:秩序价值,正义价值,效益价值。侦查的秩序价值是对侦查现象进行哲理思考和总体社会价值评判的宏观考察,即“在侦查之上研究侦

陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。

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②参见任惠华主编:《侦查学原理》,法律出版社2002年版,第134～135页。

查”①。秩序价值在表现形式上体现了对程序公正的要求,而在内在属性上则体现着对实体公正的追求。因此,它不仅有机地联接和引申出了正义价值,更清楚地反映了实体与程序之间的关系。秩序价值是侦查内在价值中的上位概念。相应地,正义价值在侦查内在价值体系中属中位概念,它从刑事诉讼和侦查程序本身的角度提出了应当追求的目标,即实体公正和程序公正。效益价值则是在秩序和正义价值基础之上进一步提出的价值目标。其中包含了侦查主体自身的利益需要,也包含了社会体系对侦查程序的要求,但无论如何,效益价值是不能脱离和超越秩序、正义价值的。

如果说秩序价值对效益价值的制约尚显抽象和模糊的话,正义价值对效益价值的基础作用则是不容质疑的。在侦查中,无论是经济效益还是社会效益(这里的社会效益指的是最终的社会效益,而不是在某个案侦查中眼前短暂现实的社会效益),没有正义价值的实现则不成为效益。这就如同侦查程序不能脱离刑事实体法目的的实现和刑事程序法的制约而存在一样,没有刑事实体法和程序法,侦查就不成为侦查。在侦查程序中不能把效益价值置于正义价值和秩序价值之前,效率当然不能优先于公正。

迟到的正义非正义。用这句法谚来强调刑事追诉活动应该抓住有利时机,防止浪费司法资源、损害被追诉人和被害人合法权益的,无疑是非常正确的。但如果片面理解其涵义,则易导致偏离其原先的追求目标,被效率优先论者滥用。笔者认为,正义的到来只有是在超过了法定正当程序时间外和被明显的、社会广泛认同的不必要拖延了的情况下,才能称为迟来,而不能一味只是片面地追求刑事追诉的速度,也不能用对结果正义的追求来抹杀程序正义的要求和价值。正义的结果并不是静止地等在那里让我们去取得的,它同时也会对追求它的人提出相应的要求,不遵守这种要求,我们追求的就不是正义。

由上述分析可知,侦查以效率优先的说法是没有理论根据的。如将其应用于实践,则易导致对效率的片面追求,带来巨大危害。在现实中,歪曲、片面地强调效率而不顾对证据的充分核实的情况大量存在,并且引发了许多严重后果。前不久爆出的震惊全国的“佘祥林杀妻案”就是其中的典型案例。无论如何,真正的效率只有在秩序和正义的基础之上才能出现,否则就不是效率。侦查中追求效率本身也并没有错,但若是涉及“与公正的关系”之类的问题,则就需要我们认真思考了,绝不能凭一句“抓住战机”就提出“效率优先”的说法。

二、结语

如前所述,将侦查权的性质归为行政权在理论上无法自圆其说,而在司法实践过程中,这种做法也是有害的。

众所周知,当前在我国法制尚不十分健全和完备的情况下,行政干预司法的情况大量存在。尤其在刑事案件的侦查工作中,刑事案件政治化、地方党政机关干预办案、领导批条、人情案、关系案等现象以及由此而衍生出的腐败问题几乎成了威胁到国家形象、社会稳定的一大痼疾。这其中的根源是十分复杂且深刻的,并不是仅仅由我们来探讨一番侦查权的问题就能解决的。但是,目前摆在我们眼前的一个巨大障碍就是体制问题。涉及到刑事司法领域,最首先、最直接与社会大众打交道的侦查程序的体制,自然也就容易引起人们的关注。

①我国著名刑法学家储槐植先生曾创造性地提出了在刑法之中、刑法之外、刑法之上研究刑法的刑事一体化思想,以突破单向、孤立、片面、静态的研究模式。事实上,这种多方位立体思维方式是值得所有社会科学研究者学习和借鉴的。

而我们在侦查体制中如何来解决侦查权的行使问题,首先涉及的就是对侦查权的定性问题。如前文,侦查程序不论是从它存在的基础还是行为的目的上,都离不开刑事实体法的适用,我们不应将它定为行政权。也不能仅仅只是因为它具有类似于行政机关的组织形式和运行手段从而确立起它的“行政性”。否则,就连检察机关也应该是行政机关,言外之意,只有法院才是司法机关。那么这样就成了侦查、检察等行政机关行使着自身的行政权力来根据刑法的适用要求而参与刑事诉讼,如果这样,那么显然可以得出一个结论:相关的行政力量有理由来干预诉讼过程。这就是“行政权本质说”的最大危害之所在。“行政权本质说”的学者大多都认为,提出侦查权属于行政权是为了解决当侦查措施侵害公民的合法权益时,若侦查权作为司法权,则具有不可诉性,无从通过法官的审查途径对被侵害人进行救济的问题。①这种说法也是过于牵强的。因为,加强对侦查程序的监督与牵制,归根结底应从刑事诉讼程序内部的制约入手,否则,将侦查权归于诉讼外的行政权体系下,无异于是“引狼入室”。我们不难想象,如果将侦查权归为行政权,即便是法院可以通过司法途径制约侦查了,那么同时侦查权之上又将会有多少行政力量可以插手侦查呢?这样恰恰是进一步破坏了司法的独立性,非但没有合理地规制侦查,反而会导致刑事诉讼秩序的混乱,重则造成法制的历史性倒退,再度陷入行政、司法混乱的局面。因此,在我国可以也应该考虑对侦查权加强监督与制约,甚至可以考虑引入“预审法官”式的审查,但归根结底还是应该着眼于诉讼制度的改革与完善,而不是动辄改变侦查权的性质。

在我国刑事诉讼制度改革的道路上,向英美法系国家的法学理论借鉴其科学成分已经逐渐成为了一种主流,但是我们应该切忌“唯英美至上”的思想与做法,因为任何一种社会科学理论,不管它有多“先进”、多“民主”,若不结合本国的现实情况加以运用,都是毫无用处的。同样地,我们也不能用英美法系的行政权与司法权标准来衡量我国的侦查权,这是由我国与西方英美法系国家在经济基础、政治体制、社会文化传统以及司法制度等诸多方面的根本差异所决定的。对于英美法系国家的理论,我们应该侧重的是去思考、提取其中所蕴涵的对我们有益的成分,而不是直接去引经据典,用他人的社会制度模式来划定我们自己的侦查权性质,反而忽视了自身的立场和视角。

另外,对于侦查活动的内容的分析与定性也要具有一定深度,不能不看侦查权的根本属性,而仅以其一些外部表征来对其进行归类。实际上,侦查权的这些不同于“公认的司法权”———审判权的特点是由其在刑事诉讼过程中所处的特定阶段和位置决定的。侦查活动处在整个诉讼程序的最前沿,相对于其他刑事诉讼任务,它可供利用的初始资源最少,面对的待解问题最复杂,无论是在组织形式上还是权力的运行方式上都必然要具有一些自身的不同之处,不能要求它必须要具有像审判权一样的行使特点才承认它属于司法权。

①陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。