2011年10月自考国际私法重点难点串讲13
月自考国际私法重点难点串讲(0000)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲3第三章冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。
冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。
冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
2、冲突规范不同于一般程序法规范。
3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。
冲突规范的类型：1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。
2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。
在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式”(又称“系属公式”或“冲突原则”)来实现的。
准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲14(00002)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲14D(二)不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。
中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。
(三)区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。
但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法(尤其是本国法)，形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。
二、领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。
在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。
1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。
派遣国领事一般应征得驻在国的同意，才能为其侨民办理结婚仪式。
在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。
三、中国处理涉外结婚的法律制度(一)在中国境内结婚。
《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。
婚姻缔结地法既包括结婚的实质要件，也包括结婚形式要件。
1、2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。
中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或者双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲16
• 我对第3自然段中最后一句话很有感受：我 都毫无保留地告诉他们，可他们的捕鱼技术还 不见长进！我觉得“毫无保留”就是说明“渔 王”把自己一生总结的技术全部、一点儿都不 留地告诉了他的儿子。
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飞翔。不久，母亲又会断了小鹰的粮，小鹰会饿得嗷嗷叫，只好
自己去捕食。鹰妈妈就是这样让孩子们独立生活的。
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小结：这就是引用资料谈感受的写法。看来我们结合生活实
际谈感受时，既可以结合亲身经历，也可以结合阅读中获取的信
息。
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• 结合生活中的直接体验或阅读中的间接 经验都可以把感受写具体。
• 2．进一步学习“结合原文中的关键词句 谈感受”的写法：
• 指名朗读自己的感受点，并说说是从哪个角度写的。
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①“读了这篇文章，我最大的感受是实践出真知。”──郭紫约
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Hale Waihona Puke •角度一：实践出真知
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②“亲身体验成功与失败是多么重要。”──杭昊
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角度二：亲身体验对于学习和成长多么重要
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③“家长不能什么都包办代替，否则孩子将一事无成。”──赵奕
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“家长不肯放手，反而会害了孩子。”──姚菁璇
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1．进一步学习“结合生活实际谈感受”的写法：
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比如说：读了第四段有人这么写的！
10月自考“国际私法”重点难点串讲9
10月自考“国际私法”重点难点串讲9
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第九章财产权
对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法;对动产主张适用所有权人的属人法(主要是住所地法)。
也有主张采取同一(统一)制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。
后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。
物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。
对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的”动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。
这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。
到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。
他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什幺地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。
况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。
国际私法重点难点辅导
国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。
围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲13
2011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲13第十三章法定(fǎdìng)之债侵权行为之债：指不法侵害他人人身或财产权利，并造成(zào chénɡ)损失而应承担的民事赔偿责任。
一、侵权行为法律适用(shìyòng)的一般理论(一)行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张(zhǔzhāng)对侵权之债以行为地法为其准据法。
其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。
法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。
(二)法院地法说。
认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
由英国著名国际私法学家莫里斯提出。
“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。
(一)以行为地法为主，而以内国法律加以限制。
如日本，泰国，德国，中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定：1)侵权责任，无论产生于不法行为，风险，仰或为某种合法行为所引起，均适用造成损害的主要行为实施地国法，而因不作为引起的侵权责任，适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人，即使行为实施地法不认为侵权，应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地，只是临时在国外发生侵权行为，则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。
(二)一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：1)非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十二章国际货物买卖及与之有关的
几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。
它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。
(2)它的标的是进出口的货物。
(3)它是双务合同和诺成合同。
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8(00002)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8D地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
本人与第三人关系的准据法：本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲13
第十五章遗嘱与继承
一、立嘱能力的准据法
有效遗嘱的成立，必须符合一定的实质要件和形式要件。
一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力，属于遗嘱有效成立的实质要件。
立嘱能力的法律适用，主要有三种主张：
1.一般认为应适用立嘱人立嘱时的属人法解决。
(1)主张适用当事人本国法：日本、韩国、奥地利、捷克、埃及、土耳其等。
(2)主张适用当事人习惯居所地或住所地法：俄罗斯、阿根廷等。
2.适用多种连接点。
瑞士：只要立遗嘱人住所地法律、惯常居所地法律或其本国法律确定立遗嘱人有立嘱能力，立嘱人即具有立嘱能力。
3.关于不动产的立嘱能力常要求另适用不动产所在地法。
二、遗嘱方式的准据法
关于遗嘱的准据法，应注意以下两点：
1.遗嘱作为一种法律行为，应当受“场所支配行为”原则支配，其方式也要遵守立遗嘱行为地法。
2.一般而言，设立遗嘱方式的准据法同撤销遗嘱的方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相通的。
中国《继承法》规定了五种遗嘱方式：自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公证遗嘱。
对遗嘱方式达成的共识：区分动产遗嘱和不动产遗嘱分别选择适用法律，不动产遗嘱一般主张适用不动产所在地。
三、遗嘱解释的准据法
1.适用立遗嘱人自主选择的法律
2.适用立遗嘱人死亡时的住所地法
3.适用遗嘱实质要件的准据法
四、遗嘱撤销的准据法
1.遗嘱撤销的情形：
(1)因后一遗嘱而撤销
(2)因焚毁或撕毁而撤销
(3)还可因事后发生的事件(如结婚、离婚或子女的出生)而被撤销。
2.遗嘱撤销的准据法
(1)撤销全部或部分遗嘱，依撤销时遗嘱人住所地法。
(《泰国国际私法》42条第1款)
(2)撤销遗嘱应依撤销遗嘱时遗嘱人本国法。
(日本、韩国)
(3)遗嘱的撤销应适用立遗嘱时支配继承关系的法律，在一般情况下，这个法律是死者死亡时的本国法。
(德国)
五、法定继承准据法的几种主要制度
1.单一制：又称同一制，是指在涉外继承中，对死者的遗产不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者的属人法支配。
它是由古代罗马法的“普遍继承”制度(universalsuccession)发展而来的。
(1)法定继承依被继承人住所地法。
阿根廷、巴西、瑞士。
(2)法定继承依被继承人本国法。
意、荷、波、埃及、德、奥地利、韩国、日本、希腊等。
2.分割制：又称区别制，是指在涉外继承中，将死者的遗产区分动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。
最早由14世纪意大利后期注为求得区别制和统一制的适当协调，许多国家采用以下两种途径作补充。
(1)接受反致和转致。
(2)在继承问题上援用公共秩序保留。
六、继承准据法的适用范围
继承准据法一般适用于以下几个方面的问题：
1.继承开始的时间和原因。
2.什么样的人能成为继承人：继承人的范围和顺序
3.继承财产的范围及转移权。
4.继承开始的效力
5.无人继承的遗产归属。
七、1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》
该公约1961年10月5日制订，1967年11月19日生效。
1.不动产遗嘱方式，依财产所在地法;
2.动产遗嘱方式，可依下列任一法律：
(1)遗嘱人立遗嘱地法
(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法;
(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法;
(4)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。
八、1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》
1988年第16届海牙国际私法会议上正式通过了《死者遗产继承法律适用公约》的最后文本。
公约共有5章31条，其主要内容如下：
1.公约适用范围。
2.公约明确规定采用“同一制”。
不区分动产和不动产。
确定了四个连接因素，即死者死亡时的惯常居所地国、死者国籍国、死者死亡时的国籍国和与死者有最密切联系的国家。
3.遗产继承中的意思自治原则。
但是，这种意思自治是有限的。
(1)对选择的形式作了限制，公约要求必须是明示的，且必须符合订立遗嘱的形式要件。
(2)对于准据法，当事人的选择只限于其死亡时的国籍国法或惯常居所地法。
(3)法律选择的作出人，对此种法律选择的撤销，也必须符合撤销遗嘱同样的规则。
4.在一定情况下可以对其遗产中的部分财产采分割制。
(1)当事人可以在一定情况下指定适用的法律，但不能违反强行法。
(2)各国基于本国政治、经济、家庭和社会原因对某些不动产和特殊财产适用物之所在地法。
5.公约接受转致。
如果根据公约的有关条款应适用非缔约国的法律，而该国法又指定适用另一非缔约国的法律，且该另一非缔约国的冲突法指定适用自己的法律，则最终适用一个非缔约国的法律。
6.公约明确规定了被确定的准据法的适用范围。
公约不适用于遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产制有关的问题以及与继承无直接关系而产生的或移转的权利和财产。
7.公约规定了“继承协议”的有关问题
公约规定的继承协议是指当事人各方商定的，用于设立、变更、和取消一方或数方当事人在未来继承中的权利的书面协议。
即：允许通过“继承契约”处理遗产继承问题。
释学派的巴特尔(Bardus，1327—1400)提出。